臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第908號
上 訴 人
即 被 告 李其展
楊友菊
上 一 人
選任辯護人 周詩鈞律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因傷害案件，不服臺灣士林地方法院110年
度訴字第480號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第954號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
李其展、楊友菊均緩刑貳年。
事 實
李其展、楊友菊於民國109年11月1日16時許，在○○市○○區○○公園内，因擺攤而生糾紛，竟分別基於傷害犯意，分持滑草板揮擊對方身體或頭部，致李其展受有上肢多處擦挫傷、瘀傷之傷害，楊友菊則受有頭皮挫傷之傷害。
理 由
甲、程序部分
壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於 審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形， 認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。乙、實體部分
壹、得心證之理由
訊據被告李其展、楊友菊固坦承有於上開時地因擺攤發生糾 紛，且於案發後各自至醫院驗傷，經診斷分別受有前揭傷害 等事實，惟均否認傷害犯行。被告李其展辯稱：是楊友菊先 推我又用滑草板打我，我用滑草板擋住她，並未朝她頭部攻 擊，我主張正當防衛。被告楊友菊則辯稱：是李其展拿滑草
板在我攤位前販售，且走進我的攤位裡，我請他出去，他不 肯，接著就拿滑草板朝我頭部揮打，我就撿地上的滑草板抵 擋他，但沒有打到對方，我主張正當防衛云云。經查：一、被告2人於事實欄所示時間、地點因擺攤問題發生糾紛，雙 方互持滑草板發生衝突，事後各自前往○○○○紀念醫院驗傷， 被告李其展經診斷受有上肢多處擦挫傷、瘀傷之傷害，被告 楊友菊則受有頭皮挫傷之傷害等情，業據被告2人分別供述 在卷（原審訴字卷第60-61頁，本院卷58、79頁），並經證 人即在場者周長、蔡朱雲於偵查及原審審理中分別證述明確 （偵卷第107-109頁，原審訴字卷第100-102、133-137頁） ，且有被告李其展之○○○○紀念醫院109年11月1日乙種診斷證 明書、傷勢照片、被告楊友菊之○○○○紀念醫院109年11月1日 、110年1月8日乙種診斷證明書暨收據、傷勢照片、○○○○紀 念醫院110年11月9日○院醫急字第0000000000號函暨被告2人 之急診病歷影本（偵卷第35、37-39、41-47、73頁，原審訴 字卷第19-44頁）可憑，此部分事實已可認定。二、被告2人分別有事實欄所示傷害對方之行為：（一）被告李其展傷害楊友菊部分：
1、證人即告訴人楊友菊於警詢、偵查及原審中證稱：案發時 李其展跑到我的攤位裡面，我請他離開，他不肯離開，然 後就突然拿滑草板打我頭部，造成我頭部受傷等語（偵卷 第17-19、67頁，原審訴字卷第61頁）。 2、依楊友菊之診斷證明書所載，其於109年11月1日19時35分 至○○○○紀念醫院就醫，經診斷受有頭皮挫傷之傷勢，此與 其指證遭被告李其展持滑草板攻擊頭部之受傷部位，以及 遭硬物敲擊所受之傷勢（鈍傷）等節均無矛盾；而楊友菊 就醫時主訴為「被認識的人拿塑膠棒打左邊頭部」，有○○ ○○紀念醫院急診病歷可憑（原審訴字卷第39頁），亦與其 在警詢、偵查及原審中指證遭被告李其展持滑草板攻擊頭 部之證詞相合。
3、證人周長於偵查及原審審理時證稱：李其展本來在對面賣 滑草板，後來從對面走過來，拿滑草板打楊友菊，楊友菊 也有打對方等語（偵卷第109頁，原審訴字卷第133-134、 136頁）、證人蔡朱雲於原審審理時證稱：案發時有看到 李其展拿滑草板打楊友菊的頭，我有看到楊友菊的頭有傷 痕，流一點血等語（原審訴字卷第100-101頁），經核均 與證人楊友菊前開指證，以及驗傷診斷書所載傷勢大致相 符，且被告李其展亦承認與楊友菊發生衝突，期間曾手持 滑草板擋楊友菊（原審訴字卷第61頁）等語，足見證人楊 友菊前開證述並非虛捏。
4、基上，被告李其展持滑草板攻擊楊友菊頭部致其受傷一節 ，應可認定。被告李其展辯稱並未攻擊楊友菊云云，無可 採信。
（二）被告楊友菊傷害李其展部分：
1、證人李其展於警詢及原審中證稱：案發時我在○○市○○區○○ 公園擺攤，楊友菊說我擺在他前面，後來就有用滑草板打 我，有打到我的手（偵卷第9-11頁，原審訴字卷第61頁） 等語。
2、依李其展之診斷證明書所載，其於109年11月1日21時15分 許至○○○○紀念醫院就醫，經診斷受有上肢多處擦挫傷、瘀 傷，此與其所證遭被告楊友菊持滑草板敲擊手部之受傷部 位，以及傷勢為鈍傷或瘀傷等節相符。且李其展就醫時主 訴「被認識的人拿滑草板攻擊，雙手有傷口疼痛」，有○○ ○○紀念醫院急診病歷可參（原審訴字卷第21頁），亦與其 在警詢及原審中所指遭被告楊友菊持滑草揮打到手部之證 詞相合。
3、證人周長於偵查及原審中均證稱：李其展過來打楊友菊後 ，我就看到他們在那邊揮來揮去，李其展打，楊友菊就揮 ，楊友菊也有打對方等語（偵卷第109頁，原審訴字卷第1 36-137頁），經核均與證人李其展前開指證，以及驗傷診 斷書所載傷勢大致相符，足徵證人李其展所證非虛，復參 諸被告楊友菊承認與李其展發生衝突，且有拿滑草板抵擋 李其展（偵卷第19頁），可見被告楊友菊確有持滑草板朝 李其展揮擊，並於過程中打到李其展之手部，致其受有上 開傷勢甚明。
4、基上，被告楊友菊持滑草板打傷李其展手部致其受傷一節 ，應可認定。被告楊友菊辯稱只有抵擋、並未打到李其展 云云，並無可採。
三、被告2人雖分別主張係正當防衛。然而：
（一）按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初 無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得 以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別 何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法 院30年上字第1040號判例意旨參照）。
（二）被告李其展、楊友菊於上揭時地發生爭執後，係由被告李 其展率先持滑草板攻擊被告楊友菊頭部，業如前述，是被 告李其展確係基於傷害他人之意思而為，被告李其展辯稱 係正當防衛，並非可採。
（三）被告楊友菊雖辯稱以滑草板抵擋李其展之攻擊，惟證人周
長於偵查及原審審理時結證稱「李其展打楊友菊，楊友菊 拿滑草板擋，也有打啦」、「楊友菊有揮來揮去，打過來 打過去」等語（偵卷第109頁，原審訴字卷第136頁），明 確指證被告2人互持滑草板毆打彼此之經過，衡以證人周 長為被告楊友菊男友之父、案發前並不認識被告李其展（ 偵卷第109頁），是其所為不利於被告楊友菊之證述，當 屬可信，再參酌李其展所受傷勢為上肢多處擦挫傷、瘀傷 ，有傷勢照片可參（偵卷第41-47頁），若被告楊友菊僅 持滑草板單純抵擋，並未回擊或揮舞滑草板攻擊對方，則 李其展之手臂應不會受到撞擊而產生前開傷勢，顯見被告 楊友菊所為，並非為單純排除李其展之侵害行為，而係另 一攻擊李其展之舉，自不得主張正當防衛而阻卻違法。是 被告2人此部分主張，均無足採。
四、基上，被告2人傷害犯行事證明確，均堪認定，應予依法論 科。
貳、論罪、駁回上訴理由、緩刑之說明
一、核被告2人所為，分別係犯刑法第277條第1項之傷害罪。二、原審以被告2人犯罪事證明確，審酌其等不思理性思考解決 問題，僅因擺攤問題發生爭執，率持滑草板揮擊對方頭部或 手部，顯未尊重他人身體健康權益，且犯後均推諉卸責，否 認傷害犯行，難認有何悔意，犯後態度不佳，惟考量其等前 無犯罪前科、素行尚可，復參酌係被告李其展率先攻擊後， 被告楊友菊方還手攻擊之過程，以及被告李其展所受傷勢較 為嚴重，兼衡被告李其展自陳大學畢業、月收入約新臺幣（ 下同）2至5萬元、未婚、需扶養母親之家庭生活與經濟狀況 ；被告楊友菊自陳國小畢業、收入不穩定、需扶養2個小孩 、領有中低收入戶證明之家庭生活與經濟狀況（原審訴字卷 第143頁）等一切情狀，各量處拘役40日，並均諭知易科罰 金之折算標準。另就沒收部分敘明：被告2人用以攻擊對方 之滑草板各1個，雖屬本案犯罪所用之物，然均未扣案，無 證據證明現仍為其等所有，且非屬違禁品，欠缺刑法上之重 要性，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持。被告2人提起上訴，以前詞否認犯罪，指摘 原判決不當，均無可採，其等上訴均無理由，應予駁回。三、被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院前案紀錄表可憑，其等於本院審理中達成調解，由被告李 其展給付2萬元予被告楊友菊，並均同意給予對方緩刑之機 會，有○○市中和區調解委員會調解筆錄、和解書可憑（本院 卷第95、97頁），本院認其等經此教訓當知警惕，其等所宣 告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款
之規定，分別宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。