臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第787號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 郭政鑫
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院110年度訴字第496號，中華民國111年1月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12884號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭政鑫犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收。
事 實
一、郭政鑫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他 命）之犯意，持用如附表二所示之手機1支作為聯絡工具， 而先後於附表一編號1、2所示時間、地點，以各編號所示方 式，分別販賣甲基安非他命1公克予周柏儒、葉景騰，並均 收得價金各新臺幣（下同）2,000元（各次交易之對象、時 間、地點、方式、數量及價金，均詳如附表一編號1、2所載 ）。嗣警方據報得悉上情，並於民國109年7月22日上午6時4 5分許，持法院核發之搜索票，前往郭政鑫位在新北市○○區○ ○路000巷0號2樓之住處進行搜索，當場扣得郭政鑫所使用之 如附表二所示手機1支，因而查獲。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項
、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確 （本院卷第75至77、99至101頁），迄本院言詞辯論終結前 ，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規 定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時均 自白不諱（110年度訴字第496號卷《下稱原審卷》第47、103 、117頁，本院卷第77、103頁），核與證人即購毒者周柏儒 、葉景騰，以及出面為周柏儒拿取毒品之王麒維分別於警詢 、偵查、原審證述之情節大致相符（偵查卷第33至39、43至 49、53至59、151至153頁，原審卷第104至108頁），並有新 北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 暱稱「赤蠍」之手機對話擷圖、通聯調閱查詢單、中華郵政 股份有限公司110年3月4日儲字第1100052519號函暨檢送之 被告帳戶基本資料及歷史交易清單在卷可稽（偵查卷第67至 71、93、94、97、98、259至273頁），另有如附表二所示之 手機1支扣案可證。
㈡葉景騰於警詢、偵查中雖證稱：109年7月3日是以2,000元向 被告購買約0.5公克甲基安非他命等語（偵查卷第35、151頁 ）；然其於原審亦證稱：伊不確定被告所交付之甲基安非他 命實際重量，沒有去秤重，只是大概看，感覺可能是0.5公 克，被告也沒有告知實際重量，只說1包2,000元等情綦詳（ 原審卷第105、107、108頁），可見葉景騰於警詢、偵查中 有關「買得0.5公克甲基安非他命」之供述，洵屬個人臆測 之詞，尚難遽信，卷內復無其他積極證據可認該次被告販賣 之甲基安非他命數量為0.5公克，是依「罪證有疑，利歸被 告原則」，應認被告此次亦係以2,000元之價格，販賣1公克 之甲基安非他命予葉景騰。
㈢販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼， 不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減 份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情 絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，此觀諸周柏儒於警
詢中供陳：臉書暱稱「赤蠍」就是供應伊毒品的上游等語（ 偵查卷第48頁）；葉景騰亦於偵查中證稱「（你如何知道郭 政鑫有在販賣第二級毒品安非他命？）他是無意中有一次用 家裡電話打給我，他說他已經出來了，現在有在做」（偵查 卷第153頁），即臻明瞭。被告復已自承：伊通常是以「8個 」14,000元或15,000元之價格購得甲基安非他命，「1個」 是指1公克等情（偵查卷第29、127頁），可見被告取得1公 克甲基安非他命之成本約為1,750元或1,875元（14,000÷8＝1 ,750，15,000÷8＝1,875），則其再以1公克2,000元之價格販 賣予周柏儒、葉景騰，益徵其就附表一所示之2次交易，主 觀上確有營利意圖，客觀上亦均有價差利得無訛。 ㈣綜合上開各項補強證據，足認被告於原審及本院準備程序、 審理時之任意性自白，確與事實相符，值堪採信；其於警詢 、偵查中矢口否認販賣，辯稱僅係原價轉讓甲基安非他命予 周柏儒、葉景騰云云，則洵屬卸責之詞，委無可採。從而本 案事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、論罪及刑之加重減輕事由：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之 規定，均於109年1月15日修正公布、自同年7月15日起生效 施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，已自 修正前「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以 下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科1千5百萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第17條 第2項有關犯第4條至第8條之罪減輕其刑之規定，已需「於 偵查及『歷次』審判中均自白者」，始有其適用，亦較修正前 「於偵查及審判中均自白者」之要件更為嚴格，修正後之規 定顯然均無較有利於被告之情形。是以依刑法第2條第1項前 段規定，本案自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪（共2罪）。其為販賣而持有甲基安非他命 之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。所 犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢有關累犯加重其刑之說明：
被告前因施用毒品案件，迭經法院判處罪刑確定，於107年8 月15日入監執行先前撤銷假釋之殘刑有期徒刑10月15日，於 108年6月29日執行完畢，再接續執行臺灣嘉義地方法院以10 7年度易字第882號所判處之有期徒刑9月，於109年3月25日 縮短刑期執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考。 被告前受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒
刑以上之2罪，均為累犯，且審酌被告前已多次因施用毒品 案件，經法院判處罪刑並執行完畢，竟猶不知戒除毒癮、遠 離毒害，反更進而販賣甲基安非他命牟利，危害國人身心健 康，可見其對刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定加重其刑， 並無致其所受刑罰超過所應負擔罪責，使其人身自由遭受過 苛之侵害，而抵觸憲法罪刑相當原則及比例原則之虞，爰參 照司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯上開2罪，除法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，均依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
㈣本案並無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用： ⑴修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此所 謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具 體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、 轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野 ，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪 之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客 觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事 實為自白（最高法院111年度台上字第83號、109年度台上 字第4986號判決意旨參照）。
⑵經查：
①被告於109年7月22日第1次接受警詢時，始終供稱「是周 柏儒找我拿毒品安非他命，但我身上沒有，於是我就找 人拿來給我，之後我再原價轉給他；當天確實是王麒維 來我家找我拿，我有給他1小包（重量約1公克）的毒品 安非他命」、「（你有無於109年6月5日以2,000元販賣 毒品安非他命1公克給周柏儒，並且由王麒維向你拿取 ？）我沒有販賣毒品給他，本來我是買來要自己用的， 是他找我拿藥，我才以原價2,000元將毒品安非他命（1 公克）轉給他」、「因為我感覺周柏儒好像很迫切的需 要吸食毒品安非他命，基於朋友一場，所以我才幫忙原 價轉賣給他。我並沒有從轉賣給他之中獲取到任何利益 」、「我只記得最近1次（指109年7月3日）確實有用原 價2,000元將1小包毒品安非他命轉給他（指葉景騰）， 並沒有販賣的意圖」、「我從來都沒有在販賣毒品，最 近1次就是上述所說的情形將我自己買來要吸食的毒品 用原價轉給他（指葉景騰）」、「因為葉景騰也有向我 詢問，基於朋友一場，所以我才幫忙原價轉賣給他。我 並沒有從轉賣他之中獲取到任何利益」等語（偵查卷第
17至19、21、22頁），從未承認其因交付甲基安非他命 予周柏儒、葉景騰，而獲有任何價差利潤。
②被告於107年7月22日接受檢察官訊問時，固仍坦承於附 表一編號1、2所示時間、地點，分別交付1公克甲基安 非他命予周柏儒（由王麒維代收）、葉景騰，並均收得 對價2,000元等情不諱，然亦一再強調「因為我跟別人 拿，別人是收2,000元，所以我也跟他收2,000元」、「 （你承認確實有交付毒品給周柏儒跟葉景騰？）對，他 們拜託我，我就有拿給他們，但我跟他們收的錢，就是 別人賣我多少，我就撥給他們多少，我並沒有賺他們價 差」等情綦詳（偵查卷第131至133頁）。 ⑶是以依被告之警詢、偵查中供述，可知其僅承認分別交付1 公克甲基安非他命予周柏儒、葉景騰，及各收得2,000元 對價之客觀事實而已，並未坦認有何營利意圖及實際利得 ，更始終辯稱「係以原價無償轉讓」云云，揆諸上開說明 ，自難認已就販賣第二級毒品罪之全部或主要事實自白。 況依被告於警詢、偵查中之供述，足認其係以1公克1,750 元或1,875元之價格取得甲基安非他命，再以1公克2,000 元之價格販賣予周柏儒、葉景騰，主觀上確有營利意圖， 客觀上亦均有價差利得乙節，業如前述，益徵被告辯稱「 係以原價無償轉讓」甲基安非他命予周柏儒、葉景騰云云 ，洵屬規避販賣第二級毒品罪責之虛詞，委無可採；辯護 人為被告辯稱：被告於偵查中雖未直接坦承販賣甲基安非 他命，然其供述之毒品進價、售價，確實存有價差，可見 被告於偵查中已坦承從中獲利之客觀事實云云（本院卷第 74、88、104頁），核與被告之偵查中供述顯然不符，無 足資為有利於被告之認定。
⑷綜上所述，被告既未曾於偵查中自白犯附表一編號1、2所 示之販賣第二級毒品罪，即與修正前毒品危害防制條例第 17條第2項之要件不符，無從依上開規定減輕其刑。 ㈤又被告於警詢中雖供稱其本案販賣毒品之來源為綽號「小勾 」之黃浚騰（偵查卷第19、20、22、28至30、127頁），惟 偵查機關尚未因被告之供述而查獲黃俊騰販賣毒品乙節，有 新北市政府警察局汐止分局110年6月28日新北警汐刑字第11 04241286號函檢附員警職務報告、同分局110年12月20日新 北警汐刑字第1104263353號函在卷可考（110年度審訴字第5 04號卷第45至47頁，原審卷第61頁），自亦無從依毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。 ㈥有關刑法第59條酌減其刑適用之說明：
⑴同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅係 吸毒者友儕間謀取蠅頭小利之互通有無，所造成之危害社 會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪所設之法定本刑， 卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以 下罰金」，罪刑甚重，於此情形，倘依其情狀處以相當之 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可資憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⑵本案被告僅均以2,000元之對價，各販賣1公克甲基安非他 命1公克予周柏儒、葉景騰，價金不高，獲利有限，可見 其危害社會程度較輕，惡性亦非重大，犯罪情節當不能與 專以販賣毒品維生之中大盤毒梟相提並論，則被告一時失 慮鋌而走險，因此犯最輕本刑為7年以上有期徒刑之販賣 第二級毒品罪共2罪，實有情輕法重，足堪憫恕之客觀情 狀，縱使科以最低刑度，依一般社會觀念及通常法律情感 ，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並皆依 法先加後減。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：
㈠原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟原審 未詳加勾稽審究卷內各項事證，即遽認被告於偵查中已坦承 確有交付甲基安非他命予周柏儒、葉景騰並從中獲利之客觀 事實，而均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑（原審判決書第7頁第6至15行），顯有未當。檢察官 上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決予 以撤銷改判。
㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，身強體 見，竟不思正途賺取所需，明知甲基安非他命為政府嚴加查 緝之第二級毒品，竟仍漠視法令禁制販賣牟利，助長施用毒 品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在 危害，實屬不該；惟於原審、本院審理時均坦承犯行，犯後 態度尚稱良好，且各次販賣之甲基安非他命數量不多，獲利 有限；兼衡其自陳國中肄業、與父親及祖母同住，目前從事 馬路標線工作、月薪約5萬元、需撫養祖母之智識程度、家 庭經濟生活等一切情狀（原審卷第117、118頁，本院卷第10 4頁），分別改量處如附表一編號1、2所示之刑。 ㈢本院判決後，檢察官、被告均仍可就本案2罪之全部或一部提 起上訴，故認宜待被告所犯數罪均確定後，於執行時，再由 該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請 該管法院裁定應執行刑，以妥適保障被告之定刑聽審權，並
減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生，故尚無庸先定其應執行刑（最高法院110年度台抗大字 第489號裁定意旨參照），附此敘明。
五、沒收部分：
㈠扣案如附表二所示之行動電話1支，乃被告每次持以聯繫販賣 甲基安非他命事宜所用之物，業據被告自承在卷（原審卷第 47頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均在各次罪刑項下諭知沒收。又被告販 賣甲基安非他命予周柏儒、葉景騰之對價均已收訖，亦如前 述，各次之犯罪所得2,000元雖均未扣案，惟為免被告無端 坐享犯罪成果，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞， 爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各次販 賣之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡至被告於警員持搜索票執行完畢後，再於109年7月22日13時4 5分許，自願受搜索而扣案之甲基安非他命1包（毛重0.3824 公克，淨重0.1424公克）、吸食器1組（以乙醇沖洗驗出甲 基安非他命成分，偵查卷第75至83、173頁），被告已供陳 ：上開物品與本案販賣第二級毒品犯行無關等情在卷（原審 卷第47頁），亦查無積極證據足認與本案犯罪事實有何關連 性，爰不併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華提起公訴，檢察官張嘉婷提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 胡宜如
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式及對價 本院宣告之罪刑及沒收 1 周柏儒 109年6月5日下午4時39分許 新北市○○區○○路000巷0號2樓 被告持用如附表二所示手機，透過通訊軟體「Facebook Messenger」暱稱「赤蠍」，談定以2,000元販賣1公克甲基安非他命予周柏儒後，周柏儒隨即先匯款2,000元至被告提供之中華郵政帳號第000-00000000000000號帳戶內，被告再前往左揭地點，將1公克甲基安非他命交予與周柏儒委託前來拿取之王麒維，而販賣既遂。 郭政鑫犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 葉景騰 109年7月3日晚上10時許 新北市○○區○○路000巷0號2樓 被告持用如附表二所示手機，透過通訊軟體「Facebook Messenger」暱稱「赤蠍」，與葉景騰聯繫後，隨即於左揭時間、地點，將1公克甲基安非他命交予葉景騰，並當場取得對價2,000元，而販賣既遂。 郭政鑫犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二
扣案物品名稱 OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）