臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第663號
上 訴 人
即 被 告 陳彥學
（現另案於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 何威儀律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院110年度訴字第665號，中華民國110年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14708號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳彥學明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之各別犯意，以其所有SAMSUNG廠牌手機搭 配0000000000號門號為聯絡工具，於附表所示之時間、地點 ，以附表所示之金額、方式，販賣甲基安非他命予劉誠毅、 彭萬發共3次。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之證據，檢察 官、上訴人即被告陳彥學（下稱被告）及辯護人均未爭執其 證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（ 見本院卷第53頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無 不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定，得為本件之證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於意圖營利，而於 附表所示時間、地點，以附表所示之金額、方式，販賣甲基 安非他命予劉誠毅、彭萬發等事實，於偵查、審理中均自白 不諱（見偵卷第529-533頁、訴字卷第65-69頁、第91-99頁 ），且：
㈠核與劉誠毅、彭萬發證述情節大致相符（見警卷第76-133頁 、第134-139頁、他卷第26-27頁反面、偵卷第463-464頁、 第471-473頁）。並有被告與劉誠毅之LINE對話紀錄、訊息 譯文、自願受搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片、中華郵政股份 有限公司108年5月15日儲字第1080110620號函暨附件000000 00000000號帳戶交易明細表在卷可稽（見他卷第2頁、警卷 第146-253頁、第5-75頁、第140-143頁、第256頁、偵卷第1 11頁、第113-117頁、第121-126頁），是依上開證人指述內 容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本 院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事 訴訟法第156條第1項之規定，自得據被告前開任意性自白及 各該補強證據，採信被告任意、真實之自白。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8 65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同
一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告具高中畢業之學識（見本院卷第11 0頁），為智識正常且有相當社會經驗之成年人，被告對於 毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉， 倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買 毒品。而劉誠毅、彭萬發與被告並無深交，亦非至親，是苟 無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，而無 端交付第二級毒品予他人、收受價金。揆諸前揭說明，可認 被告與劉誠毅、彭萬發之交易顯有獲得利益，主觀上應有營 利意圖可明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告各次販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、法律變更
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
㈡被告為附表所示各次販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項規定業經於109年1月15日修 正公布，於同年7月15日施行。又：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後則規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」， 經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項 規定將有期徒刑及罰金刑之刑度提高，故應以修正前毒品 危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。 2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品 危害防制條例第17條第2項規定犯販賣毒品罪者，須於偵 查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑， 相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經
自白即可減刑，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定對被告較為有利。
3.是依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯附表所示各 次犯行，應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項之規定。
三、論罪
㈠核被告如附表之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為， 應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告各次販賣毒品，均係同時販賣第二級毒品甲基安非他命 給證人劉誠毅、彭萬發，其雖以一行為同時販賣第二級毒品 予數人，惟所侵害者僅為一國家法益，均應僅成立單純一罪 。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤刑之減輕事由
1.無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：按犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項固定有明文，然被告業已自承：本件 並無共犯，亦因不知上游姓名、年籍，故未曾供出任何共 犯或上游供查等情明確（見本院卷第58頁），是無上開條 文減刑之適用。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：被告於偵 查及本院審理中，均自白有為本案各次販賣第二級毒品犯 行，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就其各次犯行均減輕其刑。
3.無刑法第59條之適用：辯護人雖為被告以：被告本案販賣 毒品之對象僅有劉誠毅、彭萬發2人，且販毒所得利益僅 有新臺幣（下同）數萬元，販賣之毒品數量不到100公克 ，對社會影響尚非巨大，請依刑法第59條規定予以減輕其 刑云云（見訴字卷第98頁），然：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
⑵然我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影 響國人健康，維護國內治安，考量被告各次販賣之甲基 安非他命重量係以1兩、半兩為單位，犯罪所得更高達 數萬元，而非零星販賣1、2公克，與偶發性之毒品施用 成癮者臨時起意轉為販賣少量毒品並不同，被告身心健 全，尚具有以正當方法賺取金錢之能力，卻不思尋正途
，反而欲以販賣第二級毒品之方式謀取不法利益，實難 認被告之行為有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，依上述法定事由減輕其刑後，於各次犯行 若宣告法定最低刑度有期徒刑3年6月猶嫌過重之情事， 是被告所犯如附表所示各罪均無再適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑之餘地。
參、駁回上訴之理由
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並⑴被告 知悉甲基安非他命對人體具有危害性，為我國法律嚴格禁止 販賣之毒品，竟仍多次販賣甲基安非他命予證人劉誠毅、彭 萬發，所為造成毒品危害擴散，並賺取數萬元之不法犯罪所 得，實非可取；另斟酌被告販賣毒品之對象僅有2人，人數 不多，且犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其自述智識程度為 高中畢業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別就其各次犯 行量處如附表「原審宣告刑及沒收」欄所示之刑，再合併定 應執行刑有期徒刑5年10月，⑵就沒收部分說明持用之SAMSUN G廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案 ，然係被告持以供聯絡本件附表之販賣交易使用，是依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告所有與否， 應在其所犯各罪刑項下分別宣告沒收，又如附表「交易金額 」欄所示之未扣案犯罪所得，則依刑法第38條之1第1項前段 規定分別於所犯各罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價 額；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑、沒收亦稱允 恰。
二、被告上訴理由雖以：被告販賣第二級毒品三次獲利至多僅數 萬元，實際出售之純質淨重不到百公克、對象僅2人，與其 他販毒集團屬零星，與多次、大量出售之大盤、中盤有別， 對社會危害非鉅，應有刑法第59條之減刑適用。又原審未衡 量被告之生活狀況、經濟能力，合併所定之應執行刑5年10 月亦嫌過重云云，然：
㈠94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條 規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從 寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件， 以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時 ，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係 出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，
宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用 期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定 ，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台 上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文 化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 。查本案被告為貪圖利益而販賣前揭毒品，且其為智慮正常 之成年人，依其智識程度當知販賣第二級毒品之嚴重性，仍 執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之 危害，且各次販賣毒品交易金額業已高達2萬4千元、2萬8千 元、1萬4千元之譜，此犯罪情節非屬輕微，難認另有特殊原 因或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫可言。況 且，其所犯修正前販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」， 經以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 ，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，業 如前述，認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要，是被告 此部分上訴為無理由。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（ 最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36 號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑 基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑 法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之 取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且 以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義
之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形， 核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷 之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權 裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各 款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違 背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性 界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已 對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所 犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定。又按數罪併罰合併 定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及 對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體 應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。 定其刑期時，應再次對被告責任為之檢視，並特別考量其犯 數罪所反映之人格特性，及與刑罰目的相關之刑事政策妥為 裁量。原審依被告就附表各編號所示販賣第二級毒品罪數共 計3罪，上開罪刑所反應出之人格特性，如以實質累加之方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵， 而違反罪刑原則；衡以被告藉此各次牟得獲利等之類似犯罪 手法與動機，並侵害同種法益，故對法益侵害之加重效應不 大，且如未考量被告之各犯行手段與程度、整體犯罪與所犯 罪名立法目的之非難評價，亦與刑罰手段相當性不符，故綜 合上開各情判斷，就各罪之有期徒刑部分，定其應執行刑為 5年10月，核無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量 權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與 定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之 違法情形。是被告此部分上訴亦為無理由。
㈢綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文 法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 湯郁琪中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：（劉誠毅、彭萬發二人合資）
編號 交易時間 交易地點 交易金額（新臺幣） 交易方式、購毒者 原審宣告刑及沒收 交易數量 1 107年9月28日前某日 新北市○○區○○路000號陳彥學住處 2萬4,000元 陳彥學持用上開手機門號與劉誠毅聯繫後，劉誠毅、彭萬發搭乘火車至鶯歌火車站再轉乘計程車，於左列時間、地點與陳彥學見面，陳彥學當場交付35公克之甲基安非他命予劉誠毅、彭萬發，並收取左列價金。 陳彥學犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。 未扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1兩（約35公克） 2 107年9月28日至30日間某日 新北市○○區○○路000號陳彥學住處附近 2萬、8,000元 劉誠毅於107年9月28日至30日間某時，與陳彥學上開手機門號聯繫後，陳彥學於左列時間、地點先交付13克之甲基安非他命予劉誠毅、彭萬發，並收取2萬元之價金。嗣劉誠毅、彭萬發於107年9月30日下午10時11分許，再委由不知情之彭芷璇補匯款8,000元至陳彥學之郵局帳戶，陳彥學再於107年10月4日下午7時許，在新北市樹林區某處補行交付6公克甲基安非他命予劉誠毅、彭萬發。 陳彥學犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。 未扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13、6公克 3 107年10月4日下午7時許 新北市樹林區某處 1萬4,000元 陳彥學持上開手機門號與劉誠毅聯繫後，於左列時間、地點，交付17公克之甲基安他命予劉誠毅、彭萬發，並收取左列價金。 陳彥學犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。 未扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 17公克（約半兩）