臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第617號
上 訴 人
即 被 告 黃律堯
選任辯護人 楊偉毓律師（法扶律師）
葉慶人律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院110年度訴字第184號，中華民國110年11月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28360號
、第36416號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、被告被訴涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪嫌部分：
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限 。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年2月17日繫屬 本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本 案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規 定判斷。又本件僅被告甲○○針對原審此部分之量刑提起上訴 （見本院卷第31頁、第69頁、第132頁），故本院以經原審 認定此部分之事實及論罪為基礎，僅就原審此部分量刑部分 進行審理，合先敘明。
二、原審認定之事實：
被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，亦屬於藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、轉讓， 竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於109年2月27日上午2時33分至4 2分許間，以臉書通訊軟體MESSENGER與乙○○聯繫，雙方達成 由被告無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○之合意後， 乙○○即指示丙○○於同日上午4時44分許，駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車，前往新北市○○區○○街00號附近，向被告取 得第二級毒品甲基安非他命約7公克後，再轉交予乙○○。嗣 乙○○於同日下午1時57分許，在新北市○○區○○街00號前，因 另案通緝為警逮捕，始循線查悉上情。
三、原審之論罪：
㈠按安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統 具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏、顫抖、亢進 性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精 神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作 用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別 以69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7月11日衛署藥字 第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以 79年10月9日衛署藥用第904142號公告，並禁止安非他命類 於醫療上使用，是甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項所 稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規 定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬 元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本 刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，刑 度較毒品危害防制條例第8條第2項為重，故除轉讓之第二級 毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有 應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑 至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯 較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重 ，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院1 02年度台上字第1308號判決意旨參照）。且查，行政院於98 年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公 克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑 至2分之1。經查，本件起訴意旨認被告轉讓予丙○○、乙○○之 甲基安非他命數量僅有7公克，顯未達淨重10公克以上之加 重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第 83條第1項之規定。
㈡核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ㈢被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應 為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告上訴意旨略以：被告坦承此部分犯行，請審酌被告犯後 態度良好，轉讓毒品數量非鉅，予以從輕量刑云云。五、上訴駁回之理由：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。
㈡原審以被告罪證明確，並審酌被告明知第二級毒品足以戕害 人之身體健康，竟仍漠視法令禁制，轉讓第二級毒品，其法 紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之 成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安 ，兼衡其高中畢業之智識程度、從事服務業，與母親及一個 小孩同住之家庭經濟狀況，於審理時坦承轉讓禁藥犯行之犯 後態度、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，就被告 所為此部分犯行量處有期徒刑7月，已詳予斟酌刑法第57條 各款所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度 ，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。是被告猶執前 詞提起上訴，請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。貳、被告被訴涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌部分：
一、本案經本院審理結果，認原審以被告此部分犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且符合累犯之 要件，予以加重其刑後，就其所為此部分犯行量處有期徒刑 7年2月，並與上開轉讓禁藥部分犯行定應執行刑為有期徒刑 7年6月，另就未扣案犯罪所得2000元宣告沒收或追徵、扣案 之ASUS廠牌黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持， 並引用第一審判決書此部分記載之事實、證據及理由（如附 件）。
二、被告上訴意旨略以：卷內被告與甲○○之LINE對話紀錄內容並 未提及任何與毒品價金或抵償欠款有關之內容，不足證明兩 人間有交易第二級毒品甲基安非他命之合意。又被告固不否 認有於109年5月5日上午8時許，和甲○○在新北市○○區○○街00 號全家便利商店前碰面，但卷附現場監視器畫面並未攝得被
告有交付任何物品給甲○○，警方傳喚甲○○到案後，也未扣得 與本案有關之第二級毒品甲基安非他命，卷內也無甲○○之尿 液鑑定報告，即難遽認被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行云云。
三、經查：
㈠被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於109年5月5日上午3時28分、35 分、同（5）日上午7時27分、8時9分許，以通訊軟體LINE與 甲○○聯繫，雙方達成以第二級毒品甲基安非他命抵償被告先 前積欠甲○○2000元債務之合意後，甲○○即駕駛車牌號碼0000 -00號自用小貨車前往新北市○○區○○街00號之全家便利商店 前，再由被告親自於同（5）日上午8時15分許，親自交付重 量不詳之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，而完成交易之犯 罪事實，業據原判決論述明確，原判決並已就被告所執辯詞 一一駁斥。
㈡依證人甲○○於109年6月12日警詢及109年7月8日偵查時證稱： 我有向被告購買第二級毒品甲基安非他命1次，我於109年1 月中借被告2000元做為生活費，109年5月5日被告以通訊軟 體LINE跟我聯絡，叫我過去新北市中和區民利街全家便利商 店前面，他拿第二級毒品甲基安非他命1包給我，說當做是 抵償之前跟我借的生活費2000元，我跟被告是在我弟弟李朋 庠開的冷氣行見面認識的，被告是我弟弟的朋友，LINE暱稱 「李QQ」是被告使用的，我在LINE的暱稱是「alan」，109 年5月5日上午2時26分起至同日上午10時21分止，被告跟我 的LINE對話紀錄中顯示「黃：在嗎、哥哥起床打給我、那個 酒在我這。你：樓下。黃：全家」，是暗指被告叫我過去找 他拿第二級毒品甲基安非他命，「酒」是指第二級毒品甲基 安非他命，「全家」指的是新北市中和區民利街上的全家便 利商店，他凌晨傳送叫我過去拿酒的訊息，我於當天早上7 點多起床看到訊息，開車上班的時候順便繞去他說的全家前 ，當日上午約8點多，被告走路到我開車停放的地方，從我 駕駛座車窗把用衛生紙包著的第二級毒品甲基安非他命1包 （詳細重量我不知道）拿給我，說算是抵償之前跟我借的現 金2000元生活費，我有收下，同意被告用這樣的方式來抵償 他欠我的2000元，之後他就離開了，我也開車回公司上班等 語（見臺灣新北地方檢察署1069年度偵字第28360號卷〈下稱 偵字卷〉第23頁至第27頁、第529頁至第531頁），佐以卷附 被告與甲○○間上開通訊軟體LINE對話紀錄、監視器錄影畫面 擷圖（見偵字卷第76頁、第79頁至第81頁），可見甲○○明確
指證其與被告於109年5月5日上午2時26分許至同日上午8時1 4分許間之通訊軟體LINE對話中，被告提及的「酒」是指第 二級毒品甲基安非他命，渠等於當日上午8時15分許，相約 在新北市中和區民利街全家便利商店前碰面時，被告有交付 以衛生紙包覆之第二級毒品甲基安非他命1包，表示用以抵 償先前積欠之2000元生活費，經其同意後完成買賣第二級毒 品甲基安非他命之交易。而依甲○○所證，被告係其弟弟友人 ，其曾借款予被告當作生活費，與被告間僅有該次第二級毒 品甲基安非他命之交易，可知甲○○並無刻意誣限被告之動機 ，甲○○上開證述「酒」是指第二級毒品甲基安非他命，亦符 合毒品交易者間為免遭他人發現或留下證據，通常會以代號 做代稱之常情，應認甲○○所為前開證述，堪以採信。 ㈢至甲○○雖於110年10月5日原審審理時改證：109年5月5日早上 8時，我在被告家樓下的便利商店，被告說要拿酒給我，因 為朋友出國回來在免稅商店買酒，被告知道我晚上有喝酒的 習慣，被告在前一天傳LINE給我，說被告的朋友把酒放在他 那邊，叫我可以去他那邊拿，我就在當天上班過去找他，我 在樓下等他的時候，他說酒已經請他朋友拿過來給我，然後 我就走了，當天被告沒有拿酒或其他東西給我，之前警詢跟 偵查時我說酒是指第二級毒品甲基安非他命，被告有欠我錢 ，給我毒品抵債，是警察叫我這樣說的，偵查時警察也有在 外面等我，我不知道該警察是誰，事實上被告也沒有欠我錢 ，警察說如果我不配合的話，會兩三天拿搜索票來搜索我， 偵訊完後我有馬上打電話給被告，說之後審理時可以請我作 證，之前警詢、偵查中我這樣說是因為不想再惹事等語（見 臺灣新北地方法院110年度訴字第184號卷第184頁至第192頁 ）；然甲○○並未能明確指出是哪位警員要求其為上開警詢、 偵查時之證述，以供本院調查真偽，本難逕認甲○○此部分空 言所指可採，且甲○○製作警詢、偵查筆錄之時間相距約1個 月，倘非其確有經歷與被告於上開時間、地點交易第二級毒 品甲基安非他命之過程，殊難想像其會在警詢及偵查時均為 大致相符之證述。再者，甲○○於警詢時曾提及「我希望之後 出庭作證的話，不要跟甲○○一同開庭，我怕他之後會有對我 不利之行為」等語（見偵字卷第29頁），可見其對於與被告 一同在庭乙事存在有相當之心理壓力，原審復未詢問甲○○可 否於被告在庭時為自由之陳述，使甲○○必須於被告在庭之情 形下，接受交互詰問，則甲○○於原審審理時所為證詞是否係 出於自由意志而為，實屬有疑。況甲○○於109年6月12日警詢 、同年7月8日偵訊為上開指證後，被告係於109年7月21日、 同年月22日方就此部分事實接受第一次警詢（見偵字卷第13
頁至第20頁），甲○○嗣後於原審審理時所改證之詞即與被告 所辯大致吻合，甲○○復自陳於偵查後有與被告就本件案情聯 繫，自難排除被告於接受此部分調查後，有與甲○○討論說詞 ，致甲○○變更證詞之可能，應認甲○○於警詢、偵查時，尚未 受相關人等影響之證詞較為可信，意即未能以甲○○於原審審 理時更易之證述，遽為有利於被告之認定。
㈣是以，本件依甲○○於警詢、偵查時之證述及上開事證，既可 認被告確有於上開時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他 命予甲○○之事實，甲○○本身也確實有多次施用毒品之前案紀 錄（見本院卷第97頁至第125頁），自未能以警員於109年5 月5日案發後逾1個月之109年6月12日通知甲○○前往製作警詢 筆錄時，未扣得與本案有關之第二級毒品甲基安非他命，且 因甲○○拒絕而未採得甲○○尿液送驗（見偵字卷第28頁）等節 ，逕認被告未涉有本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 。
四、綜上所述，被告就此部分以前詞提起上訴，並無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第184號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00號5樓
選任辯護人 李介文律師（解除委任）
葉慶人律師（法扶律師）
林祐增律師（法扶律師）
楊偉毓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28360號、第36416號），本院判決如下： 主 文
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案ASUS廠牌黑色行動電話（含○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得價值新臺幣貳仟元之財產上利益沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，亦屬於藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、轉讓及 販賣，竟仍為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國109 年2月27日2時33分至42分 許間，以臉書通訊軟體MESSENGER ，與乙○○聯繫，雙方達成 由甲○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○之合意後， 乙○○即指示丙○○於同日4 時44分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往新北市○○區○○街00號附近，向甲○○取得 第二級毒品甲基安非他命約7 公克後，再轉交予乙○○。嗣乙 ○○於同日13時57分許，在新北市○○區○○街00號前，因另案通 緝為警逮捕，始循線查悉上情。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年5月5日3時28分、35分、同（5）日7時27分、8時9分許， 以通訊軟體LINE，與甲○○聯繫，雙方達成以第二級毒品甲基 安非他命抵償甲○○前積欠甲○○之新臺幣（下同）2 千元債務 之合意後，甲○○即駕駛車牌號碼0000-00 號自用小貨車前往 新北市○○區○○街00號之全家便利商店前，再由甲○○親自於同 （5）日8時15分許，親自交付重量不詳之第二級毒品甲基安
非他命予甲○○，而完成交易。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於事實欄㈠所示時、地，無償轉讓第 二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，亦坦承有於事實欄㈡所 示時、地，與證人甲○○見面，然矢口否認涉有何販賣第二級 毒品犯行，辯稱：甲○○是伊以前老闆的哥哥，對方當時剛接 手冷氣行，當天見面是要問伊有沒有空去他那邊上班，但是 伊當時有事情，所以就跟他說沒辦法陪他去，伊沒有賣毒品 給對方（見本院卷第70頁）等語。經查：
㈠事實欄㈠之部分：此部分犯罪事實業據被告於本院審理時坦 承不諱（見本院卷第147頁、第198頁），核與證人乙○○、丙 ○○於偵訊時（見109年度偵字第28360號卷【下稱第28360號 卷】第549頁至第551頁、第601頁）證述之情節大致相符， 並有證人乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人乙○○間 之臉書MESSENGER對話紀錄翻拍照片、證人丙○○向被告取得 毒品之監視器影像畫面、車輛詳細資料報表（車號0000-00 號）、本院109年聲搜字第719號搜索票、新北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政 署刑事警察局109年3月25日刑鑑字第1090022184號鑑定書、 臺北榮民總醫院109年3月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書各1份（見第28360號卷第135頁至第161頁、第21 3頁至第220頁、109年度偵字第36416號卷【下稱第36416號 卷】第61頁至第62頁、本院卷第155頁至第159頁）在卷可稽 ，堪認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。 ㈡事實欄㈡之部分：
⒈被告有於如事實欄㈡所示時間，以通訊軟體LINE與證人甲○ ○聯繫，而有如卷附LINE對話紀錄翻拍照片所示之對話內 容，且有於前揭時、地碰面之事實，業據被告於警詢、偵 訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見第 28360號卷 第18 頁至第19頁、第124頁），核與證人甲○○於偵訊及本 院審理時（見第28360 號卷第531頁、本院卷第184頁）證 述之情節大致相符，並有證人甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄 表、被告與證人甲○○間之LINE對話紀錄翻拍照片、證人甲 ○○向被告購買毒品之監視器影片畫面、車輛詳細資料報表 （車號0000-00號）、本院109年聲搜字第719 號搜索票、 新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表各1份（見第28360號卷第31頁至第33頁、第213頁 至第220頁、第493頁至第509頁）在卷可稽，此部分事實
首堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然查：
①證人甲○○於偵訊時具結證稱：被告手機內關於通訊軟體L INE中，與暱稱「ALAN」之人之對話紀錄翻拍照片，係 伊跟被告間之對話，對話中的「酒」是指安非他命，被 告知道伊有在喝酒，所以之前有說會請朋友買酒請我， 當天被告說酒在他那裏，伊以為是真的要給伊酒，後來 伊開車到被告住處附近的全家便利商店，被告就把 1包 用衛生紙包著的安非他命透過駕駛座車窗拿給伊，伊有 問被告酒呢，被告說就是這個（指安非他命），並表示 要用該包安非他命抵償之前積欠伊之欠款2 千元，伊當 時趕著去裝冷氣，就收下該包安非他命，也同意被告用 此方式抵償債務等語（第28360號卷第531頁），觀諸證 人甲○○上開證述，其就其等通訊軟體LINE之對話內容均 記憶清晰，且其就購買毒品之交易過程、地點、數量、 金額等細節亦均詳實陳述，足認其前開證述確係根據其 親身經驗所指述，且其證述之交易過程與其等通訊軟體 LINE對話紀錄翻拍照片之內容及卷附監視器畫面（見第 28360號卷第496頁、第499頁至第501頁）亦屬相符，是 證人甲○○於偵查中具結證稱上開對話紀錄及監視器畫面 係其向被告交易毒品等語，應堪採信。
②又證人甲○○於本院審理時更迭其詞，改證稱：「酒」指 威士忌，是被告請朋友出國時在免稅商店買給伊，但到 場時，被告才告知已經請朋友把酒拿給伊，所以被告沒 有給伊任何東西，伊就直接離開等語（見本院卷第184 頁、第188頁），然此於被告前於109年7月22日警詢及 偵訊時供稱：上開對話中的「酒」指啤酒，是證人甲○○ 請伊幫忙買酒，但伊後來沒有拿酒給他，當天證人甲○○ 來找伊，是要跟伊說工作的事情等語（見第 28360號卷 第18頁）、於本院準備程序時供稱：當天證人甲○○來找 伊，是要問伊可不可以去他們家冷氣行上班等語（見本 院卷第70頁）明顯不符，是證人甲○○於本院審理時之證 述，是否得作為有利於被告犯罪事實之認定，要非無疑 ；又依卷附被告與證人甲○○間當天之LINE對話紀錄，可 知被告先於同日3 時28分、35分許，傳送訊息「哥哥起 床打給我」、「那個酒在我這」予證人甲○○，證人甲○○ 於同日7 時27分、8時9分，回撥予被告，並於同日8 時 12分許，傳送訊息「樓下」予被告，被告則於同日8 時 14分許，回傳訊息「全家」予被告，雙方並於同日約8 時15分許，在被告住處樓下全家便利商店前會面等節，
有卷附LINE對話紀錄及監視器翻拍照片各1張（見第283 60號卷第496頁、第500頁）在卷可憑，是若上開訊息確 係被告邀約證人甲○○到其住處樓下拿取被告要送給他的 酒，則何以證人甲○○8時9分許，撥打電話予被告聯繫時 ，被告未告知已將酒託付他人送到證人店內，反而相約 雙方於同日約8 時15分許在全家便利商店會面？是證人 甲○○於本院審理時之證述，要與常情不符，亦與被告答 辯要旨不同，顯不足採。
③至證人甲○○於本院審理時證稱其於警詢、偵訊時之供述 ，係依照警方要求陳述，與事實不符云云，然查，證人 甲○○前於警詢時向警方陳稱：我希望之後出庭作證的話 ，不要跟甲○○一同開庭，我怕他之後會有對我不利之行 為等語（見第28360 號卷第29頁）；於本院審理時則證 稱：當天偵訊完，我有馬上打電話給被告，我跟他說之 後審理的時候可以請我作證，我當天不是自己的本意， 之前在警詢、偵訊中我會這樣說，是因為我不想再惹事 等語（見本院卷第191 頁），則證人甲○○於警詢或偵訊 時，倘若真有受到警方的不當誘導或威脅利誘，依常情 ，其與承辦警員間，應屬較為對立的關係，何以主動表 示日後不願與被告同庭？而依證人甲○○警詢時陳稱，其 不願與被告同庭，而其於本院審理中到庭作證時，卻係 在被告面前陳述，是證人甲○○於本院審理時，確實可能 有不敢或不願將被告所涉販賣第二級毒品犯行明確供出 之心理壓力，是其於本院審理時之證述，應與事實不符 ，要難採信。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 106 年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參 照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意 分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可 能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一 概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販
賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具 體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再 者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價 差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229 號、105 年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告為高中畢業（見本院卷第198 頁 ），為智識正常且有相當社會經驗之成年人，且其前有多 次因施用毒品，迭經觀察勒戒及徒刑執行完畢之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案記錄表1 份，是被告對於毒品交易 為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，倘無利 可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品 。且證人甲○○與被告並無深交，亦非至親，是苟無利可圖 ，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，而無端無償 交付第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，足徵被告以第 二級毒品甲基安非他命抵償其對證人甲○○之債務，應有從 中獲利之意圖，堪以認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告轉讓禁藥，及販賣第二級毒品之 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制 條例第4條已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日 生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原係規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，而 修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前 後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構 成要件雖未變更，然新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限 ，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利 於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適 用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
⒉次按安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經 系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏、顫抖 、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙 、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格 異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政 院衛生署分別以69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁 止使用在案，復以79 年10月9日衛署藥用第904142號公告 ，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命係屬 藥事法第22 條第1項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制 條例第2 條第2項第2款規定之第二級毒品。行為人明知為 禁藥之甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律 可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併 科5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條 第2 項為重，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定 之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例 第8 條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外 ，藥事法第83 條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防 制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用 藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字 第1308號判決意旨參照）。且查，行政院於98年11月20日 以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上 者，依毒品危害防制條例第8 條第6項之規定加重其刑至2 分之1 。經查，本件起訴意旨認被告轉讓予證人丙○○、乙 ○○之甲基安非他命數量，僅有7 公克，顯未達淨重10公克 以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適 用藥事法第83條第1項之規定。
⒊是核被告所為，分別係違反藥事法第83 條第1項之轉讓禁 藥罪及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，被告轉讓、販賣甲基安非他命前持有甲基安非他 命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈡科刑：
⒈刑法第47條之部分：
被告前因施用毒品案件，經本院以108 年度簡字第6504號 判決判處有期徒刑2 月確定，於109年3月23日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪 ，為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，經審 酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執 行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷 本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責 ，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例 原則無違，是應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕 害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣及 轉讓第二級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習， 造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人 身心健康，亦危害社會治安，兼衡其高中畢業之智識程度 、從事服務業，與母親及一個小孩同住之家庭經濟狀況（ 見本院卷第198 頁）、犯罪後始終否認販賣第二級毒品犯 行，及於審理時坦承轉讓禁藥犯行之犯後態度、犯罪動機