臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第593號
上 訴 人
即 被 告 陳俊廷
指定辯護人 游文愷律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院110年度訴字第815號，中華民國110年12月17日第一審判決(
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2407號)，就刑的
部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人即被告陳俊廷(下稱被告)僅對原判決科刑部分提起上 訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，效力不及於犯罪事實 ，本院就被告之科刑所依附之犯罪事實及論罪，援用原判決 所載(如附件)。
二、上訴意旨略以：
㈠原判決未適用刑法第59條顯有違背法令，被告於偵審中均已 自白，犯後態度尚佳，且屬未遂，又僅有1次販賣行為，並 無獲得任何報酬，是被告之犯罪情節較屬輕微，則被告客觀 上之犯罪情節非屬極惡，主觀上惡性亦非嚴重，所生危害應 非至鉅。考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，以及其犯罪所 生結果，應認被告顯有可憫恕之情；再參以販賣第三級毒品 之最輕本刑為有期徒刑7年以上，縱科以法定最低刑度之刑 ，對被告陳俊廷猶嫌過重，本件實屬情輕法重，爰請鈞院依 刑法第59條規定，對被告減輕其刑。原判決僅以被告已適用 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定 減 刑，其刑度較原本法定刑，已減輕甚多等語，認無刑法第59 條之適用，而未就被告究竟有無「情輕法重」或「可憫恕」 予以審酌，應有不當及違誤。又同上開情狀，被告客觀上之 犯罪情狀非屬極惡嚴重，主觀惡性亦非嚴重，所生危害應非 至鉅，原判決顯量處之刑尚嫌過重，有違罪刑相當原則之違 法，請求從輕量刑。
㈡辯護意旨則以原審審理中曾函詢臺灣桃園地方檢察署，被告 有無供出毒品上游之事，經該署函覆原法院尚未查獲，請求 再予調查等語。
三、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其 上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯 ，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查( 或調查)，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 (參照103年度台上字第1382號、100年度台上字第4787號判 決意旨)。
㈡查被告於檢察官提起公訴前，並未供出毒品來源而被查獲， 有臺灣桃園地方檢察署(簡稱桃園地檢署)檢察官起訴書內載 明「被告於本案偵查終結前未能具體供出毒品來源或本案之 正犯或共犯，無從遽以追查。」(見原審卷第11頁，本院卷 第11頁)，嗣經該署110年8月10日桃檢俊往110偵2407字第00 00000000號函覆原法院重申未因被告供出毒品而查獲其他正 犯或共犯(見原審卷第43頁)，另桃園市政府警察局平鎮分局 警員提出職務報告明載「被告無供出毒品來源而查獲其他正 犯或共犯，於警方詢問時皆答不清楚，因而無從查緝上游來 源」，有職務報告在卷可查(見原審卷第107頁)；被告於原 審審理中由其原審辯護人以刑事陳報狀檢附手機簡訊翻拍照 片2張(下稱被證一)，指稱某不明男子以手機簡訊傳送販毒 訊息予不特定人(包含被告)，此發送簡訊之人即其毒品上游 ，請求偵查機關追查(見原審卷第71至77頁)，嗣經桃園地檢 署110年10月18日桃檢俊明110他6873字第0000000000號函覆 (被證一)「目前尚在偵查中」（見原審卷第101頁)，而該署 檢察官111年4月27日桃檢維明110他6873字第0000000000號 函覆本院載明「本署110年度他字第6783號案件已於111年3 月28日因查無被告年籍資料簽結」、「本案未經查獲上手或 共犯」等語在卷可查(見本院卷第129頁)，可徵被告雖於原 審審理中提出如被證一之販毒簡訊翻拍照片，為其毒品上游 或來源者，惟桃園地檢署檢察官偵查結果，仍無從獲悉犯罪 行為人之具體年籍而簽結，可知被告本件並無毒品危害防制 條例第17條第1項減刑規定之適用餘地。 四、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節裁 量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，亦同屬法院
得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度 之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、 比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。經查： ㈠被告本件累犯，經裁量應依累犯加重其刑： ⒈被告前因販賣第三級毒品案件(共3次)，經臺灣彰化地方法院 103年度少訴字第17號判決分處11月、11月、1年有期徒刑， 應執行1年6月有期徒刑，緩刑5年，緩刑期內付保護管束， 並應提供120小時義務勞務，於104年1月20日判決確定，惟 上開緩刑宣告，因被告遲未完成義務勞務，且不按期遵守保 護管束事項，經同法院107年度撤緩字第69號裁定撤銷緩刑 確定，被告入監後，於109年3月13日縮刑期滿執行完畢等情 ，有上開判決書、裁定書(見原審108-1至108-6頁，本院卷 第103至104頁)，及本院被告前案紀錄表在卷可查，且被告 對於上開執行完畢亦無意見(見本院卷第143頁)，則被告於 受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前 已因犯販賣第三級毒品罪經法院論罪科刑，並入監服刑執行 完畢，竟不知記取教訓，於本案再犯相同之販賣第三級毒品 罪，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，具有特別之惡性，仍 有加重本刑規定適用之必要，且不致使被告所受之刑罰超過 其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉辯護人為被告辯護稱，被告前案犯罪時間為102年11、12月間 ，嗣法院於103年間判決上開徒刑，不論就其犯罪時間及法 院判決日，迄今均已久遠，雖符合累犯規定，但應否加重其 刑，容有疑慮(見本院卷第144頁)，惟累犯應否裁量加重其 刑，考量者為刑罰應與罪責相當，即國家所施加之刑罰須與 行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。而立法機關衡量其 所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為 人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處 之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為 人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比 例原則無違。被告本件所犯之販賣第三級毒品(未遂)罪之法 益侵害嚴重，而被告一再犯相同之罪名，且經刑罰執行完畢 不久(109年3月執行完畢，於同年12月間犯本案，相距僅數 月)，可見其對刑罰制約力低，斟酌防止侵害之可能性及事 後矯正行為人之必要性，均有裁量加重其刑之必要，縱使加 重其刑，亦不生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形 ，是此部分辯護意旨洵非可取。
㈡被告另有其他減刑事由：
原判決認被告本件所為係販賣第三級毒品未遂罪，應依刑法 第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之；另被告於偵查、 審理中均自白本案販賣第三級毒品之事實，爰依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減其刑 。至上訴意旨指，被告本件犯後坦承犯行，且毒品經警喬裝 買家而查獲，並未獲得任何報酬，被告犯罪情節尚屬輕微， 客觀上之犯罪情節非屬極惡，主觀上惡性亦非嚴重，所生危 害應非至鉅，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法 第59條酌減其刑之適用，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之(最高法院28年上字第1064號裁判先例可參)，且被告本件 犯行，無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情，其法定刑經先加後遞減後，亦無仍嫌過重，而有「情輕 法重」足堪憫恕之處，基此，被告本件犯行，核無刑法第59 條酌減其刑之適用。
㈢原判決之量刑，顯已以被告之責任為基礎，審酌被告有關刑 法第57條所列各款事由並綜合一切情狀，量處有期徒刑2年3 月等旨(見原判決書第8頁)，既未逾越法定刑度，量刑亦稱 妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入或違法，核無違 法或失當可言，均應予維持。末以被告對原判決諭知沒收， 未聲明上訴，沒收部分非本院審理範圍，附此敘明。五、綜上，被告本件上訴，核無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。