臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第522號
上 訴 人
即 被 告 蔡威智
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院110年度訴字第894號，中華民國110年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23828號、110年
度偵字第28002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍
新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效， 本件於111年2月11日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條 之13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定 上訴範圍。上訴人即被告蔡威智（下稱被告）言明對於原判 決之罪及沒收不提起上訴，僅對量刑部分提起上訴（見本院 卷第56頁、第94頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分，合 先敘明。
貳、本院就科刑及沒收所依附之犯罪事實及論罪，援用原判決所 載（如附件）。
參、上訴駁回之理由：
一、原審就被告量刑部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項 及刑法第59條之規定減輕其刑，並審酌被告應深知毒品危害 社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，基於營利之目的販賣甲基 安非他命予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴 散流通，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟其犯後始終 坦認犯行，兼衡被告販賣之對象為1人、販賣次數1次、犯罪 之動機、目的及手段、販毒所得共計新臺幣4萬2,000元，以 及犯罪所生之危害，併參酌其自陳學歷為高職肄業，從事家 電技師的工作，家庭經濟狀況勉持、須扶養媽媽、外婆及女 兒等一切情狀（見原審卷第78至79頁、第81頁），量處有期 徒刑2年8月。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查中業已供出毒品來源江宸豐
，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並 從輕量刑等語。
三、經本院函請臺北市政府警察局刑事警察大隊至法務部○○○○○○ ○訊問受刑人江宸豐是否有販賣毒品給被告，受刑人江宸豐 於111年3月30日警詢時陳稱：「（問：訊據蔡威智供稱渠於 110年4月期間向你購買毒品，你如何解釋？）沒有這件事」 等語，有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年4月13日北市 警刑大八字第0000000000號函暨所附受刑人江宸豐警詢筆錄 1份在卷可稽（見本院卷第75-79頁），可知偵查機關並未因 此查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，則被告此部分主張，難認可採。
四、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。查本案原審量刑時，業已適用毒品危害防制條例 第17條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑，並以行為人之 責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定， 其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神， 客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記 載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、教育程度、家庭生活 狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀 ，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及 罪刑相當原則，難認有何不當。是被告上訴無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 12 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜 法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度訴字第894號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡威智
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第23828、28002號），本院判決如下： 主 文
蔡威智販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案IPHONE 11手機壹支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡威智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟仍基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年4 月5日至6日間，在以通訊軟體「iMessage」作為聯繫販毒之 工具與凌侍中聯繫交易細節後，於110年4月5日至6日間某時 許，在凌侍中當時位於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號2 樓之住處，以新臺幣（下同）4萬2,000元之價格販賣第二級 毒品甲基安非他命1台（約35公克）與凌侍中。嗣經警於110 年8月10日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票在蔡威智上址 居所處執行搜索，當場扣得IPHONE 11手機1支（含門號0000 000000號之SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮臺 北市政府警察局刑事警察大隊偵查後提起公訴。 理 由
壹、程序部分
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳 述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之 證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告就犯罪事實於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時 坦承不諱（見臺北地檢署110年度偵字第23828號卷，下稱第 23828號偵查卷，第10至11頁、第143頁；本院卷第38頁、第 75至76頁），核與證人凌侍中之證述相符（見第23828號偵 查卷第103至111頁、第199至201頁），並有被告與凌侍中之 通訊軟體「iMassage」於110年4月5日及6日之訊息截圖、本 院搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等件在卷足佐（ 見第23828號偵查卷第31至39頁、第51頁），足認被告上開 任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。
㈡毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖 營利而為販入或賣出毒品，為其要件；販賣毒品行為之處罰 基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並 取得對價；與販賣規模、動機無涉（最高法院109年度台上 字第2508號判決意旨參照）。經查，被告為賺取價差2,000 至3,000元，而將上開毒品販賣與凌侍中一事，業據被告自 承明確（見本院卷第42頁），足認被告確有藉由販賣本案毒 品而取得利益之營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告前開犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑
㈠論罪部分
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告就所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕部分
⒈被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用： ⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。由該規定可知， 須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查 ，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例 犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其 刑（最高法院104 年度台上字第1134號判決意旨參照） 。
⑵被告雖於警詢及偵查中供稱其販賣及轉讓之毒品來源為 「江宸豐」（見第23828號偵查卷第12、143頁），惟經 本院函詢承辦員警是否有因被告上開供述而查出毒品上 游一節，經臺北市政府警察局刑事警察大隊函覆略以： 被告供述之毒品上游「江宸豐」，目前查證中等語（見 本院卷第47頁），嗣承辦員警劉金鑫又於110年12月21 日告知本院「沒有查到毒品上游江宸豐」，此亦有本院 公務電話紀錄在卷可佐（見本院卷第67頁），顯見未因 被告之供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來 源，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符， 無從據以減輕其刑。
⒉被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用： 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品 危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般 而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不 可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪 事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必 要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自
白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查 犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判 者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照 ）。經查，被告於偵查中已坦承其本件販賣第二級毒品犯 行（見第23828號偵查卷第10至11頁、第143頁），經檢察 官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時，就其前揭 犯行亦皆坦承不諱（見本院卷第38頁、第75至76頁），應 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。 ⒊被告有刑法第59條減刑規定之適用：
⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第 6157號判決參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬 元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相 同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⑵查被告販賣第二級毒品甲基安非他命，固助長毒品流通 ，戕害國人健康，應予非難，然衡酌被告從事家電技師 工作，有正當職業，前未曾有販賣毒品之前科紀錄，被 告為賺取跑腿費用而販賣第二級毒品予凌侍中等情，足 認被告並非以販賣第二級毒品維生，與大量散播毒品之 大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡酌被告所為犯 行之犯罪情節尚非至重，惡性亦非重大，不無情輕法重 而尚堪憫恕之情形，認其依毒品危害防制條例第17條第 2項等規定減輕其刑後，縱科以最輕本刑「5年以上有期 徒刑」，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑並 ，依法遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知毒品危害社會秩
序甚鉅，竟為謀一己私利，基於營利之目的販賣甲基安非他 命予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通 ，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟其犯後始終坦認犯 行，兼衡被告販賣之對象為1人、販賣次數1次、犯罪之動機 、目的及手段、販毒所得共計4萬2,000元，以及犯罪所生之 危害，併參酌其自陳學歷為高職肄業，從事家電技師的工作 ，家庭經濟狀況勉持、須扶養媽媽、外婆及女兒等一切情狀 （見本院卷第78至79頁、第81頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案之Iphone 11手機1支（IMEI碼：00 0000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SI M卡1張）係供被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業 經被告供陳在卷（見本院卷第41至42頁），是該手機乃供被 告販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規 定宣告沒收之。
㈡「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定」；「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第 3項有明文規定。又販賣毒品所得之對價，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。查被 告自陳販賣第二級毒品甲基安非他命1台予凌侍中，有收受4 萬2,000元現金（見本院卷第42頁），此為被告販賣毒品之 犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項、第3項 規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈢扣案之淡黃色透明結晶1袋，固含有第二級毒品甲基安非他命 成分，雖係違禁物，然據被告自陳該包甲基安非他命是自己 吸食用的，並非本案販賣所剩餘之物等語（見本院卷第42頁 ），且被告所涉施用毒品案件業經臺北地檢署聲請移轉管轄 在案，則前開違禁物應為證明被告另案施用毒品犯行之證物 ，且無其他積極證據足認與被告本案販賣犯行有何直接關聯 ，自無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官羅儀珊、劉文婷到庭執行
職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇 法 官 陳采葳
法 官 趙書郁