臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第435號
上 訴 人
即 被 告 陳昱全
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
洪煜盛律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院110年度
重訴緝字第1號，中華民國110年11月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署93年度偵字第8714、9507、14374號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣余能傑與其友人孫國科等人於民國92年8月間因故與黃義 倫等人發生衝突，並於同年月26日晚間在臺北縣板橋市（現 改制為新北市板橋區，下稱新北市板橋區）四川路1段之愛 買量販店外遭人毆打，認係黃義倫手下所為，遂心生不滿， 欲藉機尋釁報復，而方寶慶、陶正一乃余能傑之友人，陳昱 全則為陶正一之友人，均知上開衝突情事，而為下述之行為 ：
㈠陳昱全於92年8月27日晚間經陶正一邀約要幫方寶慶助勢後， 前往臺北縣○○市（現改制為新北市○○區，下稱新北市○○區） ○○路000號00樓之0「韋博科技公司」之辦公室內，與余能傑 會合關心上揭其等與黃義倫之衝突情事，後與余能傑、李易 儒、林振益、李榮書、張智文（所涉共同恐嚇犯行，業經法 院另案判處罪刑確定）、少年鍾○（○○年○月生，姓名年籍詳 卷，所涉共同恐嚇犯行，前經法院為公訴不受理判決確定） 於同日23時許，共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，分別乘 坐數台車輛行經黃義倫之母彭月琴所開設位於臺北縣○○市（ 現改制為新北市○○區，下稱新北市○○區）○○路、○○路口之「 清水站檳榔攤」，推由余能傑持具殺傷力仿BERETTA廠半自 動手槍製造之玩具槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套改造 而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣1個，下稱A槍）及直徑9mm之制式子彈3顆（下合稱A槍彈 ），朝該檳榔攤之玻璃外牆射擊3槍而擊破玻璃後旋即逃逸 （毀損部分未據告訴，至余能傑所涉非法持有槍彈部分，因
於偵查中自願報繳，而經檢察官為不起訴處分確定），以此 加害生命、身體之事恐嚇黃義倫、其母彭月琴及當時在檳榔 攤內之員工高旻君、林鈺珊，使渠等心生畏懼，致生危害於 安全（下稱檳榔攤槍擊事件）。
㈡陳昱全、張智文為同鄉朋友，於92年8月間共同居住於臺北市 ○○區○○路0段00巷0弄00號0樓（下稱○○區居所），均知悉可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈分係槍 砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、子彈，非經中央主管機關 許可，不得無故持有，竟共同基於持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，於92年8月 中旬某日自真實姓名、年籍不詳、綽號「平哥」之人取得具 殺傷力仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金 屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍1支（槍枝管制 編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱B槍）、直徑9mm制 式子彈13顆（其中8顆經鑑驗試射後業已滅失，槍彈部分合 稱為B槍彈）後，存放於○○區居所而共同持有之，嗣於檳榔 攤槍擊事件發生後，黃義倫即欲向余能傑等人尋仇，余能傑 即於92年8月30日凌晨邀集李榮書、張智文等人至新北市板 橋區南雅南路之亞東紀念醫院前便利商店會合，陳昱全自陶 正一處得知上情後，便以電話聯繫張智文請其攜帶B槍彈至 現場充場面，於同日凌晨3時許，張智文駕駛車輛並攜帶B槍 彈搭載李榮書，與余能傑一同在亞東醫院附近搜尋黃義倫下 落（張智文所涉非法持有槍彈部分，業經法院另案判刑確定 ），行經新北市板橋區四川路2段與華東路口處時，適與黃 義倫等人所駕駛之車輛相遇而發生槍戰（下稱亞東醫院槍戰 事件），張智文駕駛之車輛因對方持槍射擊，左側車身遭子 彈擊中，致使該車失控撞擊道路護欄，嗣經警據報前往現場 處理而當場查獲張智文，並於該車內扣得前揭9mm制式子彈1 3顆，後於同年9月1日15時30分許另於該車內查獲B槍，始悉 上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署 （現更名為臺灣新北地方檢察署，下稱臺灣新北地方檢察署 ）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：
㈠按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施行 ，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1 項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正
施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項） 」。
㈡公訴意旨認被告本件「亞東醫院槍戰事件」犯行，除犯如事 實欄一㈡所載之「未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、子彈罪」外，另涉有「意圖供自己或他人犯罪之用 而轉讓、出租或出借槍彈罪」，而此部分經原審不另為無罪 之諭知。本件上訴人即被告陳昱全（下稱被告）經原審判決 後，提起上訴，並於111年1月28日繫屬本院，有臺灣新北地 方法院111年1月27日新北院賢刑黃110重訴緝1字第04860號 函在卷可參（見本院卷第3頁），自應適用修正後之刑事訴 訟法第348條。本件被告就原判決有罪部分上訴，檢察官則 未提起上訴，故原判決不另為無罪諭知部分，即不在上訴範 圍，先予敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文，亦即係以具有「特信性」 與「必要性」，認足以取代審判中經反對詰問之信用性保障 ，而例外賦予證據能力。所謂「前後陳述不符」，係指該陳 述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導 致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略， 甚至改稱忘記、不知道等實質內容已有不符者在內，亦即應 就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質 性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符 ，亦屬之；而此等「特信性」，立法政策上並未有列舉或例 示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依 事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷，且由於 本條被告以外之人業於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳 述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」， 以自由證明為已足。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境 、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度、與詢問者 之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式 、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀予以觀察， 綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可 能信為真實之基礎，即得謂「具有較可信之特別情況」；至 「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及 相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之
陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述 之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的 之情形而言（最高法院109年度台上字第1792號、107年度台 上字第4478號、106年度台上字第3183號判決意旨參照）。 查：證人張智文於警詢所為之陳述，固屬被告以外之人於審 判外之陳述，然其於本院交互詰問時一再陳述：時間太久了 ，忘記、不記得了等語，或一度證稱：我與被告均未參與檳 榔攤槍擊事件在卷（見本院卷第251至253頁），業有因時間 經過久遠致記憶不若於警詢時清晰或陳述有所出入之情況。 觀以證人張智文於警詢之陳述，係經警以一問一答之方式， 由警員詢問與相關之案情，待其陳述後，由員警記載於筆錄 ，並於製作完畢後經其閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印完成 ，此有證人張智文之警詢筆錄在卷可稽（見偵字第14374卷 一第158至199頁），堪認證人張智文於警詢所為之陳述，係 出於自由意志所為，並無違法不當或其他程序上瑕疵，其所 為供述係出於任意性，應可認定。又證人張智文於本院審理 時亦證稱：當時警詢筆錄所述之內容應該是實在的，當時陳 述時之記憶比較深刻等語甚明（見本院卷第253至254頁）， 亦堪認證人張智文於警詢所述，距案發時間較近，當時記憶 自較為深刻清晰；且衡酌被告與證人張智文間之親誼關係（ 當時其2人同住一處，業據其2人陳述在卷，見偵字第14374 卷一第3、159至160頁），考量於偵查初期接受詢問之過程 ，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，或有勾串供詞之機會 ，較少權衡利害得失，動機較為純正，受外界影響程度較低 ，足以保障其於警詢供述之特信性，因認證人張智文各次警 詢所為之陳述，顯較本院審判時之證述具有可信之特別情況 。另參以證人張智文就本案主要待證事實，前後陳述有所不 符（即就被告是否有參與檳榔攤槍擊事件，警詢及本院審理 之陳述內容有所矛盾），足以導致相異之認定，由前述較具 可信性之說明及為求發現真實，尚無從以其他證據取代而達 同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之 證據，自有證據能力。從而，辯護人爭執證人張智文警詢時 所為陳述之證據能力（見本院卷第144頁），並無可採。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決所
引用之其他卷證資料之證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯 論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當， 自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據， 均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有事實欄一㈡部分與張智文共同持有B槍彈等 事實，惟矢口否認有何事實欄一㈠部分共同恐嚇之犯行，辯 稱：伊根本沒有一同前往「清水站檳榔攤」，是事後聽陶正 一等人描述才知道發生槍擊事件云云。經查：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈另案被告余能傑與其友人孫國科等人於92年8月間因故與黃義 倫等人發生衝突，遂心生不滿，欲藉機尋釁報復，而另案被 告方寶慶、陶正一乃余能傑之友人，被告則為陶正一之友人 ，余能傑遂夥同李易儒、林振益、李榮書、張智文、當時未 滿18歲之少年鍾○於同年8月27日23時許，共同基於恐嚇危害 安全之犯意聯絡，分別乘坐數台車行經黃義倫之母彭月琴所 開設位於新北市○○區○○路、○○路口之「清水站檳榔攤」，推 由余能傑持裝有直徑9mm制式子彈3顆之A槍，朝該檳榔攤之 玻璃外牆射擊3槍而擊破玻璃後逃逸，以此加害生命、身體 之事恐嚇黃義倫、其母彭月琴及當時在檳榔攤內之員工高旻 君、林鈺珊，使渠等心生畏懼，致生危害於安全，而李易儒 、林振益、李榮書、張智文所涉共同恐嚇犯行，業經原審法 院以94年度重訴字第42號、本院97年度上訴字第1987號、最 高法院99年度台上字第4630號判決判處罪刑等情，為被告所 不爭執，核與證人即另案被告余能傑、李易儒、少年鍾○於 警詢之供述、證人即被害人彭月琴、林鈺珊於警詢之證述、 證人即被害人高旻君於警詢、偵訊之證述內容大致相符（見 偵字第14374號卷一第230至233頁；偵字第8714號卷第19至2 0頁、第91至93頁），並有「清水站檳榔攤」現場照片14張 、內政部警政署刑事警察局92年11月5日、93年9月4日刑鑑 字第0920191728號、第0930167240號鑑定書2份、原審94年 度重訴字第42號判決書1份附卷可參（見偵字第14374號卷一 第310至316頁；偵字第14374號卷二第73至77頁；原審重訴 緝卷第255至298頁），另有當時遺留於現場之彈殼1枚、另 案被告余能傑於93年8月6日報繳之A槍扣案可資佐證。而余 能傑所涉共同恐嚇犯行，業經原審法院以97年度重訴緝字第 5號判刑確定，所涉持有A槍及上開制式子彈部分，因余能傑
案發後自首報繳，經臺灣新北地方檢察署檢察官以93年度偵 字第12793號為不起訴處分確定等節，亦為本院職務上已知 之事項，是此部分事實，首堪認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯；然查：
⑴證人張智文於警詢時證稱：於92年8月27日晚間，因為陶正一 找陳昱全一起去幫忙，其與陳昱全一同前往新北市○○區○○路 、○○路口之「清水站檳榔攤」替方寶慶助勢、充場面，當天 開槍的是余能傑，其與陳昱全當日並未攜帶槍彈等語（見偵 字第14374號卷一第174頁），足見當時在場之張智文業已明 確敘及被告有一同前往「清水站檳榔攤」助勢，且余能傑出 面開槍時其等在場，而被告與張智文為同鄉友人關係（見偵 字第14374號卷一第165頁），於92年8月間彼等一同居住在 文山區居所，可見有相當之交誼，復未見有何重大之恩怨仇 隙，衡情張智文要無作虛偽不實陳述以構陷被告之動機，是 上開證述內容應與實情相符，足資採信。參以被告所持門號 0000000000號行動電話（下稱0960門號）於92年8月28日13 時43分許與另案被告盧金國所持之門號0000000000號行動電 話對話內容，明確向盧金國敘及「昨天跑到你們家附近弄人 」、（經盧金國詢問「弄誰呀？」）「什麼一個叫義倫的」 、「昨天去了三台車，開了六台小車去，按了他五下」、「 就是他們在那邊互相嗆來嗆去，然後把四海幫的小鬼打傷了 」、「所以一台車就放兩部小車，我們作護衛」、「1樓的 檳榔攤好不好，小姐大呼小叫」、「我昨天開車有沒有，還 慢慢開喔，剛按完開過去，我就慢慢開過去看看店裡面怎麼 樣，一群人趴在檳榔攤裡面」、「昨天還抽籤，找那個槍手 抽籤，我還真怕阿文抽到」、「就誰要開呀，誰去扛」等語 ，有通訊監察譯文及原審法院就此通訊內容所為之勘驗筆錄 存卷足憑（下稱0960門號與盧金國之對話內容；見偵字第14 374卷一第52頁；94年度重訴字第42號卷二第125至131頁） ，觀諸該通話內容可知，被告已明確告知盧金國，自己在通 話前一日（即92年8月27日）曾去檳榔攤「弄人」，且在前 往之前眾人曾以抽籤方式決定誰要「開槍」，並描述前往之 車輛數量為「三台車」、現場開槍射擊次數為「五下」，槍 手開槍後，被告尚驅車經過、觀察檳榔攤店內情形，倘被告 並未親自前往「清水站檳榔攤」，焉能將檳榔攤槍擊事件之 經過以如此詳實之方式描述？此外，被告所持門號00000000 00號行動電話（下稱0956門號）於92年8月28日23時37分許 與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿志」所持之門號00000000 00號行動電話對話內容，經「阿志」詢問「昨天又出去玩耍 ？」，被告亦答以「搞的碎碎的」等語（見偵字第8714號卷
第154頁），堪認被告係以「搞的碎碎的」描述通話前1日（ 即92年8月27日）之檳榔攤槍擊事件使玻璃外牆遭擊中而碎 裂之情況，益徵上開張智文之證述內容應真實可信，被告確 有於92年8月27日23時許，與另案被告余能傑、李易儒、林 振益、李榮書、張智文、少年鍾○一同前往「清水站檳榔攤 」，而推由余能傑開槍恫嚇，以此方式共同實行恐嚇之行為 。
⑵另被告於警詢時雖自陳：案發當日16時許伊有前往新北市○○ 區○○路000號00樓之0韋博科技辦公室內，當時方寶慶和他人 商議事情，聽講話內容和當日晚上槍擊案有關等語（見93年 度聲監續字第96號卷第30頁；偵字第14374號卷一第42頁） 。但經本院勾稽0956門號於92年8月28日23時37分許與「阿 志」所持門號0000000000號行動電話對話內容中，「阿志」 詢問被告昨天是否有外出時，被告覆以：「對呀，你怎麼知 道，方寶慶在那邊？」經「阿志」表示：「對呀，我們一起 在泡茶，他說你們昨天一起去玩耍（按依前揭說明，乃指檳 榔攤槍擊事件）」等語（見偵字第8714號卷第154頁），及 前揭0960門號與盧金國之對話內容中所述：「我就跟小陶講 ，我說你在講眉角眉角，這個就是眉角啦，人家四海幫辦事 ，我們去幹什麼東西，這才是眉角，然後從頭到尾沒看到方 寶慶，他到最後要喝酒他才出現」、「我說小陶你的事情我 就挺你到底，無所謂，本來就是這樣，別人的事你要挺人家 ，你又來約我，我一定跟你去的啊」、「我昨天我是跟他講 ，我說我不是四海幫的小弟，我幹嘛要去，你要你叫方寶慶 打電話給我，來請我」、「我們兩個去那邊，然後方寶慶那 個不見，留一群小弟在那邊」等語（見94年度重訴字第42卷 二第127、129、130頁），則「方寶慶於案發當日16時許， 是否有前往新北市○○區○○路000號00樓之0韋博科技辦公室參 與謀劃檳榔攤槍擊事件」之情，雖尚屬有疑；但本件被告乃 經陶正一邀約要幫方寶慶助勢，方前往「韋博科技公司」辦 公室內與余能傑會合關心上揭與黃義倫之衝突情事，且方寶 慶之下屬、友人亦參與其中，進而聽聞其等謀劃檳榔攤槍擊 事件之梗概等事實，當無疑慮，則被告於同日晚間一同前往 「清水站檳榔攤」，亦與常情無違，且此情核與證人張智文 於警詢所述：因為陶正一找陳昱全一起去幫忙，其與陳昱全 一同前往新北市○○區○○路、○○路口之「清水站檳榔攤」替方 寶慶助勢、充場面等語(見偵字第14374號卷一第174頁)，相 互吻合，益徵證人張智文前揭證述並非子虛，足堪採信，亦 即被告前揭與盧金國、「阿志」間之通訊內容足堪與證人張 智文之證言相互補強。準此，被告辯稱後來就離開現場、並
未一同前往檳榔攤云云，要與實情甚違，殊非可採；且辯護 意旨另稱：原審法院於另案就此部分判處方寶慶無罪，張智 文警詢證詞跟事實不符等語（見本院卷第284頁），要無足 採。
⑶被告雖另辯稱：檳榔攤人員及其他共犯均未指認伊參與本案 云云。惟由前揭0960門號與盧金國之對話內容可知，此次出 動之車輛並非單一，至少有3輛汽車，足見本案所涉人員非 少，參以彼此親疏有別、參與程度不同、搭乘之車輛不一， 本難要求各該共犯對於參與者為何人過目不忘，且本案發生 時相關涉案人員皆在車內，若非持槍探頭外出射擊之槍手， 檳榔攤人員無法清晰辨認涉案人士，亦與常情相符，是以， 本難確保檳榔攤人員、其他共犯就本案過程均知之甚詳，且 難以要求眾人就案發經過之說明毫無出入，當無從僅憑該等 枝節事項即對證人張智文之證言全然摒棄不採，且尚難僅憑 其等陳述之內容，遽指證人張智文所述不實，故被告上開辯 解，亦不足信。又證人張智文就此部分業經法院判處罪刑確 定，則其於本院審理中改稱：其與被告均未參與檳榔攤槍擊 事件一語，綜合上開各節，自屬無稽，無從採為有利被告之 認定。
⑷至辯護人雖辯稱：0960門號於92年8月16日22時56分許與門號 0000000000號行動電話對話內容，一開始即向對方說「慶哥 」，而「慶哥」是被告之綽號，足見0960門號並非被告所持 用，上開0960門號與盧金國之對話內容，並非被告所為云云 。經查，被告於92年10月26日警詢時，經員警詢問是否曾以 0960門號於92年8月30日3時6分許撥打張智文持用之門號000 0000000號行動電話，指使張智文攜帶槍械前往參加前述新 北市板橋區南雅西路、四川路口之槍戰，答以：伊有叫他過 去看，但應該不會叫他帶槍過去等語（見偵字第14374號卷 一第8頁），員警又問是否曾以0960門號於92年8月30日3時9 分許撥打張智文持用之門號000000000號行動電話，告訴張 智文槍戰時若將人打倒，要將槍枝撿回去，答以：可能有講 但是開玩笑的等語（見偵字第14374號卷一第10頁）；另於9 2年10月27日警詢時，經員警詢問陶正一是否曾於92年8月27 日18時48分許以持用門號0000000000號撥打被告0960門號， 邀約被告前往「清水站檳榔攤」開槍，被告答以：陶正一說 方寶慶被打，伊才會和陶正一去方寶慶在中和市遠東工業區 辦公室看看，忘了什麼時間去，伊後來有在那邊上網，當時 那邊很多人在討論這件事等語（見偵字第14374號卷一第42 頁），綜觀上開陳述內容可知，被告均未否認0960門號為自 己所使用，而能直接答覆員警之提問、說明該門號與他人通
話內容之緣由，佐以證人即另案被告張智文於警詢時證稱： 被告綽號為慶子，聯絡電話為0000000000號（即0960門號） 與0000000000號（即0956門號）等語（見偵字第14374號卷 一第165至166頁），益徵0960門號確為案發當時被告所持用 之手機無誤。何況門號0000000000號行動電話為張智文於案 發當時所持用一節，業據被告於警詢時供述甚明（見偵字第 14374號卷一第4頁），故辯護人上開所指之對話內容，應係 被告以0960門號撥打電話給張智文，而於接通時向張智文自 稱是「慶哥」所致，是辯護人前揭辯護內容，委無可採。 ⑸被告雖辯稱案發當時不認識少年鍾○云云。查，被告於警詢時 否認有前往「清水站檳榔攤」為共同恐嚇之犯行，經員警詢 問是否知道檳榔攤槍擊事件有未成年人參與時，被告陳稱： 伊知道有一個叫「忠忠」（音譯）的等語（見93年度聲監續 字第96號卷第31頁），可見被告已知悉少年鍾○有共同前往 檳榔攤為恐嚇之行為。是以，本件事實欄一㈠部分事證已臻 明確，被告有成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪之行為， 應堪認定。
⒊公訴意旨雖認被告於事實欄一㈠部分所為，係涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪。然查，本件係因另案被告余 能傑與黃義倫間之糾紛而起，上開檳榔攤雖為黃義倫之母所 開設，業如前述，然其內之工作人員即證人高旻君、林鈺珊 未必與黃義倫有密切關係，另案被告余能傑等人縱欲尋仇， 亦無針對證人高旻君、林鈺珊之理。且當時黃義倫並未在檳 榔攤內，衡情另案被告余能傑等人開槍射擊檳榔攤，應僅係 針對彼此間之糾紛而對黃義倫加以警告報復，並無加害檳榔 攤內人員之意思，否則以渠等當時之人數，大可一同下車為 更具傷害性之行為，實無須駕車經過時開槍並旋即離開，況 依證人林鈺珊於原審法院另案審理時證稱：當時射入子彈之 高度係在其等頭部之高度左右，橫向距離大約離其所坐位置 約2、3公尺距離等語（見94年度重訴字第42號卷二第206至2 07頁），亦可徵另案被告余能傑等人僅係前往檳榔攤開槍恫 嚇示威，而無殺人之意思甚明。且依前所述，被告與另案被 告李易儒、林振益、李榮書、張智文僅係到場幫另案被告余 能傑助勢，被告與黃義倫或證人高旻君等人間並無直接之仇 怨或其他利害關係，衡情亦僅對開槍恫嚇部分具有犯意聯絡 ，至於實際下手之另案被告余能傑，究竟係基於殺人之未必 故意開槍，抑或係因一時緊張或槍法不準，致過於接近證人 高旻君等人所在位置，應不在被告之犯意聯絡範圍內，亦非 其所能預期、控制，故本案尚無足夠之積極證據證明此部分 被告係基於殺人之犯意聯絡而推由另案被告余能傑開槍，尚
難逕以殺人未遂罪相繩。此外，綜觀全卷資料，查無積極證 據證明A槍彈乃被告提供或經被告指示交予另案被告余能傑 ，亦無從遽對被告論以持有槍、彈之罪嫌，併予說明。 ㈡事實欄一㈡部分：
上開事實欄一㈡部分，業據被告於原審及本院審理時均坦承 不諱（見原審重訴緝卷第252至253、389頁；本院卷第280頁 ），核與證人即另案被告李榮書、張智文、余能傑於警詢之 證述內容大致相符（見偵字第14374號卷一第111至113、132 至133、168至173、225至229頁；92年度聲監續字第557號卷 第26至32頁），且有內政部警政署刑事警察局92年10月8日 、92年10月20日刑鑑字第0920167426號、第0920172376號鑑 定書共2份（下稱刑警局鑑定書）附卷可參（見偵字第14374 號卷二第57至62頁；94年度重訴字第42號卷一第248至258頁 ），並有B槍彈扣案足資佐證。扣案之B槍彈經送內政部警政 署刑事警察局，以性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡比對法 進行鑑定，結果略以：①送鑑貝瑞塔手槍1枝（槍枝管制編號 ：0000000000號，含彈匣1個）係由仿BERETTA廠半自動手槍 製造之玩具手槍，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之 改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力； ②送鑑之制式子彈13顆，均為口徑9mm（9x19mm）制式子彈， 取其中8顆進行試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有上 開刑警局鑑定書2份在卷可查，是被告此部分自白與事實相 符，其共同持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，應堪認 定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均洵堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較部分：
被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7 月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1 條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之 規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為 可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有 涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規 定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭 會議決議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨 其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果 ，而為比較，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照 。經查：
⒈事實欄一㈠部分，被告行為後，刑法第305條雖於108年12月25 日經總統公布修正，同年月27日施行，惟修正後規定係依刑 法施行法第1之1條第2項本文規定將罰金提高30倍，亦即將 原本之銀元3百元（經折算為新臺幣9千元）修正為新臺幣9 千元，係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，其修 正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當 不生新舊法比較之問題，是此部分應依一般法律適用原則， 逕行適用裁判時法。
⒉事實欄一㈡部分，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例亦經總 統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布 ，並自94年1月28日生效施行，原條例第8條與第10條、第11 條合併修正移列為修正條文第8條，第10、11條刪除（下稱 第一次修正），嗣於109年6月10日修正公布之第7條、第8條 ，於同年月12日施行（下稱第二次修正），至於第12條則自 被告行為後未經修正（故持有子彈部分無比較新舊法之問題 ）。第一次修正，將修正前第11條第4項之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項， 除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，並將修正前之 法定刑「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以 下罰金」，於修正後之第8條第4項中加重為「3年以上10年 以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，比較第一 次修正之新舊法結果，修正後之新法對上開被告顯較為不利 。至第二次修正，修正後第7條則規定：「（第1項）未經許 可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍 或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可， 持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；第8條 則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或 非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第 1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以 下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳 列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新 臺幣7百萬元以下罰金。」，依第二次修正草案總說明意旨 可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行 犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致 之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」 之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類
槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是被 告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍 犯行，經比較第二次修正之新舊法後，修正後應改依第7條 第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項） 為重，亦無較有利於被告之情形，是以，第一、二次修正後 之結果均對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定， 應適用上開被告行為時之舊法即90年11月14日修正公布之槍 砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定（該條於90年11月14 日並未修正）。
⒊依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定， 刑法第305條之罰金刑法定最低刑度為銀元1元即新臺幣3元 ；又槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈罪亦未修 正，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條4款持有改造手 槍罪之罰金刑部分法定最低刑度依被告行為時之刑罰法律， 即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項及修正前刑法第33條第 5款規定之罰金最低額銀元1元計算（即新臺幣3元）。惟上 開各罪依修正後刑法第33條第5款之規定，罰金刑法定最低 刑度均為新臺幣1千元，是比較修正前後刑度結果，應以修 正前之規定對被告較為有利。
⒋修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正 犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全 未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備 共同正犯」，是修正後共同正犯之可罰性要件之範圍業已限 縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論 適用修正前後之刑法第28條規定，被告就事實欄一㈠部分， 與另案被告余能傑、李易儒、林振益、李榮書、張智文、少 年鍾○，事實欄一㈡部分與另案被告張智文，均應各成立共同 正犯，故修正後之刑法並非較有利於上開被告，即應依修正 後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第28條之規定 。
⒌修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾20年。」，修正後該條款則規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾30年。」，綜合比較結果，應以修正前刑法第 51條第5款之規定較有利於被告。
⒍本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，除刑法第305條 應適用裁判時規定外，其餘部分適用修正後之刑法等相關規 定、第一、二次修正後之槍砲彈藥刀械管制條例，均未對被 告更為有利，依據刑法第2條第1項前段規定，即應一體適用
行為時之刑法等相關規定及槍砲彈藥刀械管制條例。 ㈡罪名、罪數部分：
⒈核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯刑法第305條之恐嚇危 害安全罪；事實欄一㈡部分，係犯行為時之舊法即90年11月1 4日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨認被 告於事實欄一㈠部分，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪，容有未恰（詳如前述），惟起訴書所指犯罪與本 院認定恐嚇危害安全之犯罪事實具基本社會事實同一性，且 經本院於審理期日當庭諭知恐嚇罪名（見原審重訴緝卷第39 1頁；本院卷第143、249頁），予被告實質答辯之機會，對 其刑事防禦權不生不利影響，本院仍應依法審判，並變更起 訴法條。
⒉被告就事實欄一㈠部分，與另案被告余能傑、李易儒、林振益 、李榮書、張智文、少年鍾○；事實欄一㈡部分與另案被告張 智文，皆各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ⒊被告未經許可，無故持有B槍彈，其持有之繼續，為行為之繼 續，至持有行為終了時，應僅成立一罪。事實欄一㈠部分， 被告以一行為同時恐嚇數被害人等，為同種想像競合犯，應