臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第429號
上 訴 人
即 被 告 陳奕憑
選任辯護人 周紫涵律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院109年度訴字第1019號，中華民國110年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27048號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
陳奕憑知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年3月22日下午2時28分許起，持用門號0000000000號行動電話與李佳臻所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥交易甲基安非他命之價額，並約定交易之時間、地點後，陳奕憑旋於該日下午某時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0○0號2樓，將1公克甲基安非他命交給李佳臻，並收取價金新臺幣（下同）1,800元。嗣經警於109年3月25日晚間9時50分許，在新北市○○區○○路0段00號5樓，查獲李佳臻持有甲基安非他命1包（毛重1.5303公克，驗前淨重0.2940公克，鑑驗取用0.0030公克，驗餘淨重0.2910公克），經李佳臻供出其毒品來源為陳奕憑，因而循線查悉上情。
理 由
一、程序事項：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有 明文。偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬 於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致
違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查 中之陳述具有證據能力。查證人李佳臻於檢察官偵訊時所為 之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且 查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告及其 辯護人，亦未曾提及檢察官於偵查時有何不法取證之情形， 亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據 資料復未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無 不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故證人李佳臻於偵訊時所為之證述自有證據能力。另證 人李佳臻於原審審理時業經到庭具結證述接受詰問，業已保 障被告行使其詰問權，而經合法調查之程序，自得以證人李 佳臻於偵訊時之證述作為證據。被告及其辯護人爭執李佳臻 於偵訊時證述之證據能力，無足可採。
二、訊據上訴人即被告陳奕憑固坦認有於前述時、地交付約1公 克之第二級毒品甲基安非他命1包予李佳臻，惟矢口否認有 何前述販賣第二級毒品犯行，辯稱：因為我與李佳臻是前男 女朋友的關係，因此我是無償提供甲基安非他命予她，我僅 是轉讓毒品而已云云。經查：
㈠被告就其於前述時、地交付1包約1公克之甲基安非他命予李 佳臻乙節，迭於警詢、偵訊、原審審理、本院準備程序暨審 理時供認不諱（他字卷第118、172頁，原審卷第45、46、20 8頁，本院卷第80、108頁），核與證人李佳臻於偵訊、原審 審理時證述情節大致吻合（他字卷第161至163頁，原審卷第 194至200頁），復有通聯紀錄在卷可按（他字卷第97至100 、142至145頁）；此外，證人李佳臻於109年3月25日為警扣 案之白色、透明結晶1 包，經送鑑驗結果，確含有第二級毒 品甲基安非他命之成分，亦有臺北榮民總醫院109年5月8日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（他字卷第108頁 ）附卷可參，是前述事實，洵堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，惟被告確係意圖牟利而販賣甲基安非他 命予李佳臻，有下列證據足資證明，詳述如下： ⒈徵諸證人李佳臻於109年9月16日偵訊時證稱：我在109年3月2 2日使用門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號000 0000000號行動電話多次傳送簡訊聯繫，是因為毒品的事， 我是在該日下午4、5時許在○○○○○○○捷運站附近與被告碰面 ，該處是住家，再往山上走就是慈恩園，我是向被告購買1 包甲基安非他命1公克，並給他1,800元的現金，我回去施用 確定是甲基安非他命，嗣該包毒品於109年3月25日遭警查扣
。至於檢察官提示我的手機於109年3月23日之截圖，是我跟 被告在109年3月22日當天交易前的對話，因我當天要去男友 家，怕他看到，所以我把訊息刪除，但因為被告經常會事後 翻話，明明我有給他錢，說我沒有給錢，因此我把訊息存在 雲端內，我確實是花錢跟他買的。至於訊息中提及我準備了 5,000、6,000元，是因為被告不讓我去和平東路的據點，他 說他很欠現金，我才說要以5,000、6,000元向他購買毒品等 語（他字卷第161至163頁）；嗣於110年11月8日原審審理時 證稱：我有在109年3月22日去找被告，是要跟他購買甲基安 非他命，我現在忘記當時向他買多少公克的甲基安非他命了 ，應該是1、2公克，至於用多少錢買，我也忘記了，我真的 忘記給被告多少錢，大概2、3,000元，1克大概2,000元，確 實有買，只是實際數量忘記了，地點則是在六張犁捷運站附 近，就是往慈恩園的山路上，和平東路那邊，是被告朋友的 住處，至於我在訊息中會說準備了5,000、6,000元去找被告 ，實際上我沒那麼多錢，我是希望被告趕快跟我聯繫，又關 於我在偵訊時表示該日的訊息我會截圖，是因為被告會事後 翻話，明明有給錢，說我沒給錢，是實在的等語明確（原審 卷第195至200頁）。可徵證人李佳臻於原審審理時雖陳稱， 其就該日之數量僅記得是1、2公克，交易款項忘記了，然其 於偵訊、原審審理時就本次交易之時間、地點，其傳送訊息 告知被告其有5,000、6,000元之目的是為能盡速交易，且其 將該日交易之訊息截圖，係為避免被告嗣後翻稱其未支付款 項等節，前後證述情節一致。
⒉衡酌常人本即因時隔久遠而記憶有所模糊、疏漏，是證人李 佳臻於110年11月8日原審審理到庭證述時，距其於109年3月 22日與被告碰面拿取毒品之時，已逾1年7月之久，是其無法 精細記憶斯時交易之確切數量、金額，實與常情無悖；況其 於偵訊時所證稱之係拿取1公克之甲基安非他命乙節，核與 被告歷次供述情節吻合，且被告固否認係有向證人李佳臻收 取款項，然被告於原審審理時供稱，該日確有向證人李佳臻 提及市價1公克1,800元；另於偵訊時亦陳稱，該日係有說好 1,800元之情明確（原審卷第200頁，他字卷第172頁），實 與證人李佳臻前述於偵訊時指稱係以1公克1,800元購入之金 額，要屬吻合；此外，被告於本院審理時供稱其與證人李佳 臻於本案事發前1年為男女朋友（本院卷第109頁），且於警 詢、本院審理時均供稱，其與證人李佳臻並無仇恨糾紛之情 明確（他字卷第117頁，本院卷第110頁），則證人李佳臻豈 有任意杜撰不實虛詞，藉此攀誣與其並無嫌隙之被告，致其 罹於重罪之動機與目的；此外，證人李佳臻明確證稱，其有
將與被告於109年3月22日交易前彼此傳送之訊息截圖並存至 雲端（他字卷第166、167頁），而被告於偵訊時，經檢察官 提示該等訊息內容，被告亦就該等訊息確係109年3月22日與 證人李佳臻碰面前彼此所傳送之訊息乙節供承明確（他字卷 第171、172頁），又稽之該訊息內容，亦見證人李佳臻提及 「我錢跟車準備好了要出發」、「準備了五六千要來找你」 等，彰顯攜帶款項要與被告碰面交易之情狀，與證人李佳臻 前述指陳，確有攜帶現金與被告進行甲基安非他命之交易吻 合，據此足徵證人李佳臻前揭所述，信而有徵，堪認核實。 則證人李佳臻於109年3月22日下午某時許，在臺北市○○區○○ ○路0段000巷0○0號2樓，以1,800元向被告購入1公克之甲基 安非他命之情，洵堪認定。
⒊被告於本院審理時固否認其有販賣之意圖，且歷次所陳，均 否認有收取價金，惟徵諸其於警詢時供稱：我與李佳臻約定 要交易，我有把甲基安非他命1公克交給她，但她迄今還沒 給我1,800元（他字卷第118頁）；嗣於偵訊時供述：我們說 好是1,800元，但她沒有給我錢（他字172頁）；復於原審審 理時更坦認確有販賣甲基安非他命予李佳臻乙節（原審卷第 208頁），是若無此情，被告豈有為前揭不利於己之陳述， 自陷己罹於販賣第二級毒品如斯重罪之必要。甚者，被告固 辯稱，其僅有轉讓之意思，然除與證人李佳臻證述，全然不 一；復被告苟無販賣之意，僅係無償提供毒品予李佳臻施用 ，則李佳臻有何於簡訊中表明其有攜帶現金前往，且又豈有 被告前述供認相約以1,800元進行交易之情事，俱見被告辯 稱其僅有轉讓之意云云，純為卸責之詞，無足憑採。 ⒋按非法販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公 然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品，均可任意分 裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調 整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外 ，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒 品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買 賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理 之認定。而被告雖辯稱，其與李佳臻於本案發生時，為前男 女朋友關係，縱令屬實，然觀之證人李佳臻於原審審理時證 稱，於109年3月22日與被告交易時，被告女朋友在場等語明
確（原審卷第199頁），核與被告之辯護人於本院準備程序 時稱，被告交付毒品予證人李佳臻之時，被告之女友在場吻 合（本院卷第83頁），況被告於本院審理時更稱本件案發之 時，其有配偶（本院卷第109頁），則以被告與李佳臻進行 交易毒品之時，其除有配偶外、另有女友，已難認其與李佳 臻之關係、互動仍屬親密，且依李佳臻傳送予被告之簡訊， 亦見李佳臻即表明有準備錢、甚於被告表示等一下之時，出 言質問被告「要多久」、「好奇怪」、「搞成這樣子」觀之 （他字卷第166、167頁），未見其2人有何交情深切之狀況 ，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走 險與李佳臻碰面並交付毒品之理；甚者，被告於本案偵查時 明確供述係約定以1,800元進行交易，而與證人李佳臻前開 於偵訊時所證一致，惟對照被告於原審準備程序時陳稱其本 次購入之成本為1公克1,700元明確（原審卷第46頁），據此 ，足徵被告確有販售毒品以賺取差價、獲得利益之犯意，其 主觀上具有營利意圖，至為灼然。
㈢被告之辯護人固指稱，證人李佳臻於偵訊、原審審理時所證 情節多有矛盾云云，然證人李佳臻於偵訊時之指訴情節，要 屬可信，業據本院剖析如前。另辯護人所質疑之證人李佳臻 就109年3月26日與被告通話之錄音內容為何，前後證述有所 不一，遽指證人李佳臻之證詞不足採信云云，惟該109年3月 26日之通話與本案109年3月22日之毒品交易全然無涉，無從 據而認定證人李佳臻指稱於109年3月22日與被告進行交易之 證詞為虛。再者，辯護人雖又辯以，被告與證人李佳臻為前 男女朋友，則被告無償提供毒品應屬合理云云，然除依被告 與李佳臻之簡訊內容中，李佳臻明確提及其有攜帶款項前往 與被告碰面外，苟被告意在轉讓，又豈有被告於警詢、偵訊 時均供認，確有與李佳臻相約以1,800元進行交易之情，是 辯護人該等所指，全然忽視前情而屬無稽。
㈣從而，被告前開辯詞俱不足採，其本件犯行，事證已臻明確 ，洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後毒品危害防制條例第4 條 第2 項已於109 年1 月15 日修正公布，並於同年7月15 日 生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」修正後毒品 危害防制條例第4 條第2 項則規定「製造、運輸、販賣第二
級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金。 」是經比較新舊法之結果，修正 後毒品危害防制條例第4 條第 2項之法定構成要件雖未變更 ，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不 得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告所犯販賣毒品而持 有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈢被告行為後毒品危害防制條例第17條第2項於109 年1 月15 日修正公布，並於同年7月15 日生效施行。修正前毒品危害 防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減 輕之要件，準此，修正後毒品危害防制條例第17條第2項並 無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定， 應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規 定。而被告於警詢、偵訊時，業已就與李佳臻相約以1,800 元進行交易，且其確有交付1公克之甲基安非他命予李佳臻 乙情供述在案，當已自白販賣毒品之犯行（他字卷第118、1 72頁）；復於原審審理時更供認犯行不諱（原審卷第208頁 ），合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依 法予以減輕其刑。
㈣至被告原審之辯護人，固曾提出臺灣臺北地方檢察署檢察官1 10年度偵字第9283、11077號起訴書，主張因被告供出徐忠 岳為毒品之來源，徐忠岳因而遭查獲，是本件應有毒品危害 防制條例第17條第1 項減免其刑之適用云云。惟觀之該起訴 書，可徵被告向徐忠岳購買之甲基安非他命早於109年3月16 日即為警查獲（原審卷第217至221頁），然本件被告與李佳 臻係在109年3月22日進行交易，自難認被告本次出售之甲基 安非他命之來源為徐忠岳，況被告於原審審理時明確供稱： 我忘記109年3月22日交付給李佳臻的甲基安非他命係向誰取 得的，我也沒有跟警察、檢察官表示過，我在109年3月22日 交付給李佳臻的甲基安非他命來源為何，警察、檢察官也沒 有就此部分進行調查等語明確（原審卷第201頁），自無毒 品危害防制條例第17條第1項供述毒品來源因而查獲減免其
刑規定之適用，附此敘明。
四、上訴駁回部分：
原審認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑 法第2條第1項前段、第11條、第38條第4項、第38條之1第1 項前段、第3項規定，審酌被告明知毒品對人體之危害性， 視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予 他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害 ，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危 害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後於偵 查、原審終能坦承犯行，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量 、金額、犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處 有期徒刑3年8月。復說明：㈠搭配門號0000000000號行動電 話1具（含SIM卡1枚），為被告所有，供其聯繫本案犯行所 用，業據其於原審審理時供陳在卷，自應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定 ，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。㈡被告販賣第二級毒品所取得之1,800元，為其犯罪所得 ，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第 3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。㈢扣案搭配門號0000000000號之行動電話，為李 佳臻所有，業經證人李佳臻證述明確，該行動電話既非被告 所有之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收。經核其認事用法 俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。而被告上訴主張其無販賣 甲基安非他命之意，僅為轉讓云云，核屬無稽，業據本院詳 述如前，是其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日