臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第391號
上 訴 人
即 被 告 邱辰繹 （原姓名：邱景賢）
指定辯護人 黃鈵淳律師（義務辯護律師）
上 訴 人
即 被 告 董原彰
指定辯護人 黃玟錡律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士
林地方法院110年度審訴字第428號，中華民國110年11月10日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第9831
、16594號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱辰繹（原姓名：邱景賢）、甲○○、陳韋光（所涉犯行業經 原審判決有期徒刑2年、附條件緩刑4年確定）均明知含有4- 甲基甲基卡西酮與硝西泮成分之咖啡包為毒品危害防制條例 所列管之第三級及第四級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣 第三級及第四級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於民國109 年3、4月間，向友人林東毅表示「朋友有1,000包毒品咖啡 包要賣」，而為兜售毒品之意，經在場之陳偉傑（所涉持有 毒品部分，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴）所聽 聞，嗣陳偉傑於109年4月15日為警查獲，為求供出毒品來源 以獲法院酌量減輕刑度，遂向臺北市政府警察局萬華分局警 備隊隊長楊志宏表示可提供毒品上游線報，由陳偉傑將甲○○ 之聯絡方式提供楊志宏，再由楊志宏佯裝購買毒品之買主， 於109年6月2日透過微信（WeChat）與甲○○（暱稱「Off-whi te伍柒」）聯繫，表示要購買毒品咖啡包1,000包，甲○○旋 透過微信向陳韋光調貨，由陳韋光以持用、附表編號5所示 行動電話與邱辰繹持用附表編號2所示行動電話聯繫，詢問 可供販賣之毒品咖啡包數量及價格，經邱辰繹表示有王老吉
外包裝之毒品咖啡包600包，每包價格為新臺幣（下同）185 元，並同意將其中100包毒品咖啡包作為甲○○居中牽線之報 酬，甲○○再向楊志宏表示現有王老吉外包裝之毒品咖啡包50 0包，每包售價215元，雙方達成合意後，相約於同日23時30 分許，在臺北市立士林高級商業職業學校（下稱士林高職） 門口面交。嗣甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 陳韋光，邱辰繹則駕駛不知情之賴逸方所有之車牌號碼000- 0000號自用小客車，分別前往士林高職門口，由陳韋光在該 處向楊志宏確認有無攜帶現金後，因該處附近有警察巡邏無 法停車，經邱辰繹要求改至臺北市○○區○○路000號地下2樓停 車場進行交易，楊志宏遂搭乘甲○○駕駛之上開車輛與陳韋光 一同前往上址，由楊志宏、陳韋光下車與邱辰繹驗貨，楊志 宏則趁邱辰繹下車將毒品咖啡包自車內取出之際，通報埋伏 在外之警網支援圍捕，邱辰繹、陳韋光、甲○○因而販賣未遂 ，並當場扣得內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒 品硝西泮成分之王老吉外包裝之毒品咖啡包500包（即附表 編號1所示之物），自邱辰繹身上扣得其持用附表編號2至4 之IPHONE手機3支、自陳韋光身上扣得其所持用附表編號5至 6所示之IPHONE手機2支，甲○○則趁機逃逸，於109年6月19日 通知到案說明，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告邱辰 繹、甲○○（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，檢察 官、邱辰繹、甲○○、其等辯護人對於證據能力無爭執，迄於 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資 料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據甲○○固曾於偵查、原審審理中坦承上開犯行（見偵9831 卷第303頁，審訴428卷第140頁），然其後於原審審理中爭 執其犯行應適用藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪（見審訴4 28卷第148頁），辯稱：我知悉證人即同案被告陳韋光（下 逕稱姓名）朋友有1,000包咖啡包，將此訊息告知陳韋光， 經陳韋光表示僅有500包，我自己要購買100包，身上還有帶 1萬元現金，拜託陳韋光聯繫邱辰繹，始有本案交易，我與 邱辰繹、陳韋光均無犯意聯絡，我僅是藥事法第83條第1項 之牙保云云（見審訴428卷第148頁，本院卷第35至37、87、 136至138頁），辯護人則辯稱：100包毒品是甲○○要購買， 甲○○有去提領1萬元作為購買價金，甲○○與邱辰繹、陳韋光 均無犯意聯絡、非共犯，甲○○應僅構成牙保禁藥罪云云（見 本院卷第137頁）。經查：
一、上開犯罪事實，業經邱辰繹於偵訊、原審、本院審理時均坦 承不諱（見偵9831卷第207至210頁，審訴428卷第124至126 、140頁，本院卷第87、136頁），核與陳韋光（見偵9831卷 第42至46、175至181、195頁）、證人陳偉傑（見偵9831卷 第69至71、267至271、342至344頁）、楊志宏（見偵9831卷 第215至219頁）、劉晟旭（見偵9831卷第215至219頁）（上 開證人下均逕稱姓名）供（證）述情節相符，並有甲○○與楊 志宏之通訊軟體微信（WeChat）訊息翻拍畫面1份、查獲現 場及扣案物照片12張、臺北市政府警察局刑事警察大隊109 年7月10日北市警刑大二字第1093011860號函覆之指紋鑑定 書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份（見偵9831卷第87至91、99至122、243至250 頁）在卷可稽，復有扣案編號如附表1、2、5所示之物足資 佐證；又扣案附表編號1所示之王老吉外包裝之毒品咖啡包 經送鑑定，結果均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級 毒品硝西泮成分（詳附表編號1備註欄所示），有交通部民 用航空局航空醫務中心109年6月3日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書1份在卷可佐（見偵9831卷第165至166頁），足認 邱辰繹上開任意性自白與事實相符，堪以採信。二、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資
為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣 毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等 作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主 觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議 價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思， 自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫 助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照）。 經查：
㈠楊志宏於109年6月2日佯裝購買毒品買家，透過微信與甲○○聯 繫，甲○○再透過陳韋光向邱辰繹調貨，由陳韋光詢問邱辰繹 可供販賣之毒品咖啡包數量及價格，甲○○再向楊志宏表示現 有王老吉外包裝之毒品咖啡包500包，每包售價215元，雙方 達成合意後，相約於同日23時30分許，在士林高職門口面交 ，嗣甲○○駕車搭載陳韋光、邱辰繹自行駕車，均前往目的地 與楊志宏碰面，同時與邱辰繹驗貨交易毒品等情，業經陳韋 光（見偵9831卷第42至46、175至181、195頁）供（證）述 明確，復為甲○○所均不否認，又觀卷附甲○○以暱稱Off-whit e伍柒與楊志宏之微信訊息翻拍畫面1份（見偵9831卷第105 至122頁），甲○○傳送「現金還是匯款」、「兄弟倉庫裡面 沒有了」、「剩王老吉」、「（牛圖樣）也是跟我拿的」、 「品質保障的」、「剩半箱」、「一樣給你一箱的價格」、 「500*215」、「給我地址」、「約10點可以嗎」、「出發 跟我說一下」等訊息，堪認甲○○係自居售毒者身分與楊志宏 聯繫協商買賣毒品之價格、種類、數量、時間、地點等買賣 之重要要素。
㈡又陳韋光供稱：邱辰繹以LINE通話說只能拿到600包，一樣1 包185元。然後我有跟57（即甲○○，下稱甲○○）講185元1包 ，看他要不要，然後我們到士商路，甲○○叫我跟買家說1包2 15元，甲○○自己要賺中間差價來支付100包毒品價金等語（ 見偵9831卷第179頁），可知販賣與楊志宏之毒品價格亦係 由甲○○決定。
㈢另陳韋光與邱辰繹聯繫可供販賣之毒品咖啡包數量，其後甲○ ○、陳韋光、邱辰繹依約到場出面交易驗貨等作為，甲○○具 從中獲得100包毒品咖啡包之報酬，陳韋光、邱辰繹亦分別 具賺取差價營利之意圖（詳後敘），足認甲○○、陳韋光、邱
辰繹涉案情節甚深，所為均已屬販賣毒品構成要件事實之部 分行為，其主觀上應具有與陳韋光、邱辰繹共同販賣第三級 及第四級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參 照）。經查，邱辰繹供稱：我會跟陳韋光見面，是因為他知 道我之前在賭場欠債，有人拿毒品咖啡包來跟我抵債，陳韋 光以1包價格175元要跟我買毒品咖啡包500包等語（見聲羈1 30卷第28至29頁），又經陳韋光轉知，甲○○已知185元1包， 仍要求陳韋光跟買家即楊志宏告知1包215元，以賺取毒品咖 啡包100包報酬等情（已如前述），參以甲○○供稱：我告訴 陳韋光如果這次交易有成功，我要100包毒咖啡包想自己拿 來嘗試看看，陳韋光替我轉達，邱辰繹也同意，才會拿這10 0 包毒品給我等語（見偵9831卷第280、301頁），堪認邱辰 繹、陳韋光、甲○○均知就本案販賣毒品咖啡包或可從中賺取 差價或可獲得100包毒品咖啡包報酬，其等均應具備營利之 意圖。
四、甲○○及辯護人雖以前詞置辯。然查：
㈠甲○○及辯護人辯稱：甲○○要自行購買其中100包咖啡包，當日 身上還有帶1萬元現金云云。然查，甲○○從本案毒品交易中 獲得100包毒品咖啡包之報酬乙情，業經認定如前，況觀甲○ ○提出之歷史交易明細查詢結果1紙（見本院卷第141頁）， 該金融帳戶申設人為周津伊，並非甲○○，與本案並無相當關 聯，無法為有利於甲○○之認定。甲○○、辯護人上開辯稱，均 不可採。
㈡刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮 成雙方交易之中間人行為（如刑法第349條第2項、藥事法第 83條第1項等）。然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保 處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之 意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原 則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（ 例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。而毒品危害防制條 例雖無牙保處罰之規定，但於販賣第二級毒品案件，藥事法 第83條第2項定牙保禁藥罪。惟販毒者獲取暴利，荼害施毒 者健康及社會治安甚鉅，邇來查緝甚嚴，繩以罪責重刑，是 如無利可圖，縱屬至愚，當無甘願居間牙保，而冒被取締究 辦判處重刑之危險。從而，意在隱匿實際販毒者免遭查緝而 「居間聯繫」，衡情自有從中獲利，是此，即難謂無營利之
犯意，而應成立販賣毒品罪。經查，甲○○自居售毒者身分與 楊志宏聯繫協商買賣毒品之價格、種類、數量、時間、地點 等買賣重要要素，且由其決定出售之毒品價格，況當面交易 過程中，甲○○並未告知楊志宏、劉晟旭毒品來源來自邱辰繹 、陳韋光乙情，業經劉晟旭證述明確（見偵9831卷第215至2 19頁），又從中賺取報酬，甲○○客觀上顯然是立於販賣者之 角色，而非中間人之行為，且其主觀上亦係基於販賣毒品以 營利之犯意為之，其犯行顯與藥事法牙保禁藥之構成要件不 符，是甲○○及辯護人辯稱：甲○○應構成牙保禁藥罪云云，不 足為採。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，甲○○前揭所辯，要屬卸責之 詞，不足採信。是邱辰繹、甲○○上開犯行均洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。邱辰繹、甲○○本案行為後，毒品危害防 制條例第4條第3項、第4項之規定，業於109年1月15日修正 公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，第4項規 定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以 下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」；修正後 毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金。」，第4項則規定：「製造、運輸、販賣第四級 毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金。」，經比較新舊法，修正前毒品危害防制條例 第4條第3項、第4項之規定，較有利於邱辰繹、甲○○。 ㈡又毒品危害防制條例第17條，亦於109年1月15日經總統公布 修正，並自同年7月15日起生效施行，修正前之毒品危害防 制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之條文則為；「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒 品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均 自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷 次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程 序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，
被告為自白之陳述而言。經比較新舊法，修正前毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，較有利於邱辰繹、甲○○。 ㈢修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前5條之罪 而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至二分之一」。經查，邱辰繹、甲○○共同販賣 附表編號1所示之毒品咖啡包內含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮及第四級毒品硝西泮成分乙節，業經認定如前，為混 合二種以上毒品之混合型毒品咖啡包，倘依修法前之司法審 判實務所持法律見解，僅回歸依刑法第55條想像競合犯規定 ，從一重處斷，惟依增訂之同條例第9條第3項規定，上開情 形必須加重其刑至二分之一，經比較新舊法結果，修正前之 規定較有利於邱辰繹、甲○○。
㈣本案經新舊法比較之結果，依刑法第2條第1項前段規定，本 件應適用邱辰繹、甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第3項、第4項、第17條第2項規定，合先敘明。二、又按「4-甲基甲基卡西酮」及「硝西泮」分別係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款、第4 款規範之第三級及第四級 毒品，未經許可均不得販賣。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查 」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販 賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察 監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行 為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第498號判 決意旨參照）。是核邱辰繹、甲○○所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級 毒品未遂罪。邱辰繹、甲○○與陳韋光就上開犯行，具有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。邱辰繹、甲○○以一販賣行 為，觸犯上開販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂2 罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，各從一 重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
三、刑之減輕事由
㈠邱辰繹、甲○○雖已著手販賣第三、四級毒品之行為，惟因 本案係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本案應屬未遂，已 如上所述，其所生損害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡邱辰繹就上開犯行於偵查及審理中自白不諱，已如前述，又 甲○○於偵查、原審審理中均曾自白本案犯行（見偵9831卷 第303頁，審訴428卷第140頁），其後於原審審理中僅爭 執上開犯行之法律適用，仍屬偵審中自白，爰均依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定均遞減之。 ㈢至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 查本院考量含有第三、四級毒品毒品咖啡包，於社會上已甚 為泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而邱辰繹、甲 ○○均為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行 為，自無不知之理，竟仍為本案販賣上開毒品咖啡包之犯 行，且數量非少，嚴重影響社會治安，且邱辰繹、甲○○所 犯之罪，經前述2種減輕事由減輕其刑後，其等法定最低刑 度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況邱辰繹、甲○○之 犯罪之動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依 據客觀觀察足以引起一般同情，均當無再援引刑法第59條之 規定減輕其刑之餘地。邱辰繹之辯護人固辯稱：邱辰繹之犯 行與中大盤毒梟有相當落差，邱辰繹坦承犯行，犯後態度良 好，請依刑法第59條規定減刑云云，甲○○之辯護人辯稱： 依刑法第59條規定減刑云云已不可採。
肆、上訴駁回之理由
一、原審同上開有罪之認定，以邱辰繹、甲○○上開犯行均事證明 確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4 項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第 55條前段、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項等規 定，並審酌邱辰繹、甲○○均知悉含有前揭毒品成分之咖啡包 為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易 成癮，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私利而 共同販賣之，本不宜輕縱，惟念及邱辰繹犯後坦承犯行、甲 ○○犯後曾坦承犯行，犯後態度尚可，又本件犯行係因遭警方 逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況為輕，且酌以邱 辰繹為高職畢業之智識程度、離婚、育有1名未成年子女（ 現由前妻照顧）、目前從事冷氣及在工地工作；甲○○為大學 畢業之智識程度、未婚、育有1名未成年子女（現與女友共 同照顧）、目前從事開UBER工作之生活狀況等一切情狀，分 別量處邱辰繹、甲○○有期徒刑2年6月、2年2月，並就沒收部 分說明：㈠扣案附表編號1所示之毒品咖啡包500包，均屬違 禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收；㈡扣案附表編號2 、5所示之IPHONE廠牌行動電話各1支，分別係邱辰繹及陳韋
光所有，於本案用以聯繫毒品交易事宜所用之物，均依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；㈢邱辰繹未因 本案犯罪而取得任何對價，且扣案附表編號3至4、6所示之 物，與本案無關連性，爰均不予沒收；㈣遍查全卷無甲○○為 警查獲後確有扣得其本案犯罪所得即毒品咖啡包100包，自 無從併予宣告沒收，經核原審認事用法均無違誤，量刑、沒 收亦屬妥適。
二、邱辰繹主張不構成累犯，請求適用刑法第59條規定減輕其刑 ，從輕量刑為由提起上訴，甲○○執前詞、否認犯行，請求適 用刑法第59條之規定減輕其刑、從輕量刑而提起上訴。惟查 ：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。原審量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，既 未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪 刑均衡原則，自難認有何違法或不當；又邱辰繹、甲○○無從 依刑法第59條規定減輕其刑，已如前述，另甲○○執前詞否認 犯行，提起上訴，均為無理由，業經說明如前。 ㈡按最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前，下 級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下， 業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或 作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級 審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字 第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官已於起訴書主張邱辰 繹累犯之事實，雖未經舉出調查證據方法，然關於原審認定 累犯之事實在最高法院110年度台上大字第5660號裁定之前 並無違誤，且原審已審酌前述前案紀錄及前述所列之量刑因 子，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行 為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌該前科紀錄，對
邱辰繹所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審量處之刑無 倚重或違反比例原則之情形，應屬無害於量刑結果之瑕疵， 仍予維持，邱辰繹之辯護人主張其先前持有毒品罪與本案犯 罪型態、手法不同，認邱辰繹無重複再犯或刑罰反應薄弱云 云，已不可採。
㈢綜上所述，邱辰繹、甲○○之上訴應均予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 10 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲 法 官 魏俊明
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱 備註 1 王老吉外包裝之毒品咖啡包500包 橘色粉末，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重3339.8133公克（見109年度偵字第9831號偵查卷第165至166頁） 2 邱辰繹持有廠牌IPHONE11行動電話1支（含SIM卡1張） 門號0000000000 3 邱辰繹持有廠牌IPHONE6S行動電話1支（含SIM卡1張） 門號0000000000、IMEI：000000000000000 4 邱辰繹持有廠牌IPHONE7行動電話1支（含SIM卡1張） 門號0000000000、IMEI：000000000000000 5 陳韋光持有廠牌IPHONE-XR行動電話1支（含SIM卡1張） 門號0000000000、IMEI：000000000000000 6 陳韋光持有廠牌IPHONE、玫瑰金色行動電話1支（含SIM卡1張） 門號0000000000、IMEI：000000000000000