臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第156號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱純誠
蔡燿鴻
上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
士林地方法院110年度訴字第270號，中華民國110年10月21日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第9517
、10746、15469號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成貳拾肆小時之法治教育課程。
事 實
一、甲○○明知愷他命、硝甲西泮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮、硝西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款、第4款列管之第三級、第四級毒品，且未經核准在國 內擅自製造，即屬藥事法所列管之偽藥，不得寄藏或販賣， 亦明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具殺傷力 槍枝，非經中央主管機關許可不得寄藏，竟分別為下列犯行 ：
（一）於民國108年1月間某時，受真實姓名年籍不詳、綽號「勳 哥」之成年男性友人之託，即基於未經許可寄藏可發射子 彈具有殺傷力之槍枝與第三級、第四級毒品（即管制藥品 ）及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，允諾代 為保管如附表編號1至16所示之槍枝（下稱系爭槍枝）、 第三級毒品（含有愷他命、硝甲西泮、芬納西泮、3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分）、第四級毒品（含有硝西 泮成分）等物（分別詳如附表編號1至16所示，另含其後 販售予乙○○之金色小惡魔咖啡包20包，詳後述），同時收 受由「勳哥」交付之前揭物品，而自斯時起非法寄藏前揭 物品，並將上開物品均藏放在其位於新北市○○區○○路0段0 00號住處內之天花板上及保險箱內。
（二）另基於販賣第三級毒品及第四級毒品以營利之犯意，持其
所有之iPhone 6s Plus手機（內含有門號0000000000號SI M卡1張，IMEI碼：000000000000000號）與乙○○聯繫交易 毒品事宜後，於109年5月12日晚上6 時41分許，在其位於 新北市○○區○○路0段000號之住處，以每包新臺幣（下同） 200元價格，將其無償取得自「勳哥」所寄藏之第三級毒 品（含有硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分 ）及第四級毒品（含有硝西泮成分）之金色小惡魔咖啡包 20包販賣予乙○○，並收取共4,000元之價金而完成交易。二、乙○○於上開時地向甲○○購買上開毒品後，明知硝甲西泮、3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮分別屬毒品危害防制 條例列管之第三級毒品及第四級毒品，依法不得販賣，竟仍 基於販賣第三級毒品及第四級毒品以營利之犯意，於取得上 開毒品後，旋於同日晚上6時41分後之某時，持其所有之iPh one 6s 手機（內含有門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼 ：000000000000000號）與高正祥聯繫後，雙方相約在址設 新北市○○區○○路0段000 號之「7-11」便利商店，蔡耀鴻即 以每包300元之價格，販賣第三級毒品（包含硝甲西泮、3,4 -亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分）及第四級毒品（含有硝 西泮成分）之金色小惡魔咖啡包19包予高正祥，並收取價金 共5,700 元而完成交易。嗣經警查獲高正祥販賣毒品（其販 賣毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署以109年度偵字第205 41號提起公訴，經臺灣新北地方法院109年度訴字第1234號 判處有期徒刑拾月），循線為警先後於109年5月19日上午11 時55分許、及同年月25日上午8時30分許，持搜索票，在乙○ ○位於新北市○○區○○路0段000巷0號3樓之住處及甲○○位於新 北市○○區○○路○段000號之住處，分別搜索扣得乙○○所有之上 開iPhone 6s 手機及如附表編號1至17所示物品。三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○
及共同指定辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚 無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事 實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。 另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調 查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不 可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）事實欄一（一）部分：
訊據被告甲○○固坦承「勳哥」有將附表編號1至16所示之 物放在其上開住處天花板上，且其知悉其中有第三級毒品 （含有愷他命、硝甲西泮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮成分）、第四級毒品（含有硝西泮成分）等 物，惟矢口否認有何寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行 ，辯稱：系爭槍枝是放在保險箱裡的，我沒有密碼，警察 破開我才知道保險箱裡面有系爭槍枝云云。辯護人辯稱： 「勳哥」有另外在保險箱裡面交付一些毒品，也都給被告 甲○○看，並允許被告甲○○加以處置，然又將系爭槍枝密封 在保險箱裡面，就此情觀之，應認「勳哥」是故意不告知 被告甲○○，且保險箱內放置之毒品及系爭槍枝上均未驗得 被告甲○○之指紋，故並無證據可認被告甲○○知道保險箱內 有放置系爭槍枝云云。惟查：
1.被告甲○○自稱於108年1月間某時，受「勳哥」所託，允諾 代為保管如附表編號1至16所示等物，同時收受由「勳哥 」交付之前揭物品，而自斯時起寄藏前揭物品，並將上開 物品均藏放在其位於新北市○○區○○路0段000號住處之天花 板上及保險箱內，且其知悉上開物品中有第三級毒品（含 有愷他命、硝甲西泮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮成分）及第四級毒品（含有硝西泮成分）等事實 ，業據被告甲○○坦認在卷（見109年度偵字第9517號卷〈下 稱偵9517卷〉第38至47、279、281、349、351頁，原審卷 第54至55、176至177、281頁），並有原審法院109年聲搜 字412號搜索票（受搜索人：甲○○；執行處所：新北市○○ 區○○路0段000號）1紙、新北市政府警察局新莊分局109年 5月25日7時40分許搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣 押物品收據、被告甲○○之自願受搜索同意書、新北市政府 警察局新莊分局109年5月25日9時45分許搜索、扣押筆錄
、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份、被告甲○○109年 5月25日受搜索之照片46張、扣案物品照片53張、臺北榮 民總醫院109年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書（一）至（六）、新北市政府警察局新莊分局109 年7月15日新北警莊刑字第1094036107號函暨檢附新北市 政府警察局109年6月23日新北警鑑字第0000000000號鑑驗 書、新北市政府警察局新莊分局109年11月25日新北警莊 刑字第1094064679號函暨檢附內政部警政署刑事警察局10 9年8月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新北市政府警 察局新莊分局110年8月31日新北警莊刑字第1104040369號 函暨檢附新莊分局偵查隊110年8月31日職務報告各1份（ 見偵9517卷第29、97至112、139至189、269至275、331至 334、341至345頁，原審卷第205至207頁），另有如附表 所示之物扣案可佐，是此部分之事實，首勘認定。 2.扣案如附表編號16所示保險箱內之系爭槍枝，經送請內政 部警政署刑事警察局鑑定結果為：一、送鑑手槍1支（槍 枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍 外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政 部警政署刑事警察局109年7月29日刑鑑字第0000000000號 鑑定書1份在卷可參（見109年度偵字第15469號卷〈下稱偵 15469卷〉第201至204頁）。
3.被告甲○○與辯護人雖均辯稱：被告甲○○並不知道扣案如附 表編號16所示之保險箱內放有系爭槍枝，且於警局時可見 保險箱須用力敲打才能打開，被告甲○○不可能會去打開保 險箱，也不會知道裡面放有系爭槍枝云云。惟查： ⑴本案扣案如附表編號16所示之保險箱係在被告甲○○上址住 處之天花板上所扣得，業如前述，經本院勘驗警方開啟扣 案保險箱之光碟，該保險箱內有壹支槍枝、綠色包包一個 ，內有白色結晶體數包、紙盒內有夾鏈袋數包、不詳物品 數包、鑰匙串、夾鏈袋數十個、藥丸數顆、湯匙一個等物 ，與卷內照片圖檔相符，有本院勘驗筆錄在卷可憑。依被 告甲○○於原審自承：「勳哥」將附表編號1至16所示之物 拿來我住處時，並沒有留下寄放資料或對話紀錄，他是晚 上11時至12時直接過來我家，在來我家前也沒有跟我說要 把東西放在我家，他就直接把附表所示之物放在天花板上 ，我有問他是什麼東西及為何要放我家，「勳哥」說他在 避風頭，我有懷疑可能是危險物品，因為有毒品咖啡包那 些，但我沒有詳細問他，後來「勳哥」就過世了，他的東 西也就一直放在我家，我也沒有拿去丟掉等語（見原審卷
第282至287頁），衡情被告甲○○既知「勳哥」係因避風頭 才將附表編號1至16所示之物放在被告甲○○住處，且其中 包含上開第三級、第四級毒品咖啡包等物，持有該物品屬 於犯罪行為，依「勳哥」在避風頭時將該物品寄放在被告 甲○○住處，且其事後亦得任意處分出售上開毒品，顯見二 人之交情匪淺，而上開毒品確有部分係置放於上開保險箱 內，「勳哥」自無利用被告甲○○不知情狀態下而故意陷害 被告甲○○之情，是被告甲○○對於「勳哥」所寄放之物品應 屬哪些違禁物品乙節，應知之甚詳。被告甲○○既讓「勳哥 」將含有第三級、第四級毒品成分等大量咖啡包與附表編 號16所示保險箱內含其他毒品均藏放在其住處之天花板上 ，有現場照片2張在卷可考（見偵9517卷第142頁），依上 開保險箱係金屬製之鐵箱，應有一定重量，而被告甲○○住 處之天花板僅為木製裝潢隔板，非供置放物品之用，倘在 其上放置過重之物品，實有坍塌掉落之風險，亦徵其應知 悉藏放內容為何物後，方容許「勳哥」將上開保險箱被放 置在天花板上予以藏匿。參酌被告甲○○住處外裝有監視器 ，而在其住處房間內並有電腦螢幕連線，有現場照片3張 在卷可參（見偵9517卷第144、145頁上方），可見監視器 鏡頭所設置之目的應係觀看其住處門外是否有人經過之景 象，以確保上開違禁物品可安全藏放，是綜上各情以觀， 足證被告甲○○確實知悉「勳哥」所託付之物品中除第三級 及第四級毒品外，亦應含有具殺傷力之槍枝等違禁物品， 而其為避免遭警方查獲，方裝設監視器以確認其住處外之 狀況。
⑵被告甲○○於原審供稱：我知道「勳哥」已過世，但我沒有 「勳哥」及他家人之聯絡方式，也沒有想辦法要將「勳哥 」生前寄放之物品處理掉等語（見原審卷第282、287頁） 。而被告甲○○既然知悉「勳哥」將上開含有第三級、第四 級毒品放在其住處，被告甲○○若無寄藏該箱內物品之犯意 ，於得知「勳哥」過世後，衡情應該要將「勳哥」置放在 被告甲○○住處之上開毒品及可能藏放其他種類違禁物品之 保險箱均交由警方處理，供警方查獲實情，以避免遭到刑 事追訴。惟被告甲○○係將「勳哥」放在其住處之部分第三 級、第四級毒品擅加販賣予被告乙○○（詳後述），益證被 告甲○○確有處分「勳哥」所放置之違禁物之權限而有繼續 隱匿、藏放該等物品之犯意。綜合上情以觀，被告甲○○既 知悉「勳哥」有放置第三級、第四級毒品在其住處，且事 後被告甲○○亦自行處分上開違禁物品，是其對於「勳哥」 交付如附表編號1至16所示之物內容為何，應無不知之理
，才得以自行處分「勳哥」寄藏之物品，故被告甲○○主觀 上應有寄藏「勳哥」託付之系爭槍枝之犯意，是被告甲○○ 及辯護人所辯，與常情相違，實難憑採。
4.辯護人雖辯稱：保險箱內之物品未檢出被告甲○○之指紋， 且保險箱係由警方以相關工具才打開，被告甲○○並無能力 亦不知悉保險箱密碼，故不能推論被告甲○○知道保險箱內 放有系爭槍枝云云。惟扣案如附表編號16所示保險箱內之 物品雖未查獲被告甲○○指紋乙節，有員警110年6月28日職 務報告1份、新北市政府警察局109年6月23日新北警鑑字 第0000000000號鑑驗書1份、新北市政府警察局新莊分局1 10年7月21日新北警莊刑字第1104031953號函暨檢附新莊 分局中港所查獲甲○○涉毒品案現場照片8張（見原審卷第2 5至27、29至30、149至154頁），該鑑定結果雖未在扣案 如附表編號16所示保險箱內之物品中發現可資比對為被告 之指紋，然而物品上是否會留存指紋，將隨著物品之材質 、該碰觸物品之人體部位、有無穿戴手套碰觸等狀況而有 所不同，本即未必會有指紋留存其上；又經本院勘驗搜索 光碟後，雖知保險箱難以打開，惟衡酌於正常情況下，僅 需以密碼或使用鑰匙方能開啟保險箱，而系爭槍枝可擊發 適用子彈、具有殺傷力，於黑市流通之價值非低，其內並 存放有大量其他毒品，被告於本院亦坦承其得處分出售「 勳哥」寄藏之上開毒品，「勳哥」自無可能在未告知保險 箱內物品及密碼予被告甲○○之情況下，託付予被告甲○○占 有管領，是實難僅憑上開所辯，即遽認被告甲○○不知保險 箱內有放置系爭槍枝，自難以此採為對被告甲○○有利之認 定。
（二）事實欄一（二）、二部分：
1.事實欄一（二）、二所示犯行，業據被告甲○○、乙○○於警 詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，且互核一致（見偵95 17卷第44、48至50、82至86頁，109年度偵字第10746卷〈 下稱偵10746卷〉第167、169、171、213頁，原審109年度 聲羈字第118號卷〈下稱原審聲羈卷〉第21至24頁，原審卷 第34至35、54至55、176至177、255、281至282頁、本院 卷第218頁），核與購毒者高正祥於警詢、偵查證述內容 大致相符（見109年度他字第2437號卷第19至22、27至28 頁），並有原審法院109年聲搜字412號搜索票（受搜索人 ：甲○○；執行處所：新北市○○區○○路0段000號）1紙、新 北市政府警察局新莊分局109年5月25日7時40分許搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、被告甲○○之 自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局109年5月
25日9時45分許搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押 物品收據各1份、被告甲○○109年5月25日受搜索之照片46 張、扣案物品照片53張、臺北榮民總醫院109年5月26日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（六）、 新北市政府警察局新莊分局109年11月25日新北警莊刑字 第1094064679號函暨檢附內政部警政署刑事警察局109年8 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份（見偵9517卷 第29、97至112、139至189、269至275、341至345頁）、 原審法院109年聲搜字第399號（受搜索人：乙○○；執行處 所：新北市○○區○○路0段000巷0號3樓）1紙、新北市政府 警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押 物品收據各1份、高正祥與被告乙○○使用臉書對話紀錄擷 圖照片18張、被告乙○○與被告甲○○之臉書對話紀錄擷圖翻 拍照片33張、證人高正祥與被告乙○○之臉書對話紀錄擷圖 照片14張、證人高正祥與被告乙○○、被告乙○○與證人高正 祥之對話譯文各1份在卷可參（見偵10746卷第11、47至52 、64至72、91至107、110至118、121至130頁），足認被 告甲○○、乙○○前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。 2.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而 異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣 毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險， 苟非意在營利，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險 ，而無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處 所，平白無端義務為該買賣之工作。查本案被告甲○○坦承 從「勳哥」處無償取得如事實欄一（一）所示寄藏之毒品 後，即以每包200元之價格出售予被告乙○○，而被告乙○○ 取得上開毒品後，則以高於上開成本之每包300元價格， 販賣予證人高正祥等情，業據被告2人於原審供承在卷（ 見原審卷第34至35、55、282頁），被告2人復於本院供稱 ：是無償取得，被告甲○○不用給「勳哥」錢，聯絡不上他 ，應該是賣200元，就賺200元；被告乙○○1包賣300元，自 己賺100元，交200上去等語（見本院卷第218頁），顯見 被告2人確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚 明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○上開犯行均堪
以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告甲○○就事實欄一（一）所示 犯行後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條規 定業經修正，於109年6月10日公布，並自同年6月12日生 效，被告甲○○寄藏、持有之系爭槍枝，屬修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬 或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而寄藏、持有， 依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有 期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金；修正後 同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制 式，故被告甲○○寄藏之系爭槍枝，屬上開規定之非制式手 槍，若未經許可而寄藏、持有，依修正後同條例第7條第4 項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金， 經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告甲○○ ，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告甲○○行為時即 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。 2.被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第11 條第5項、第17條第2項之規定已於109年1月15日同時修正 公布，並於同年7月15日施行。而：
⑴修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項販賣第三級、 第四級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」、「得併科新臺幣三百萬 元以下罰金」，分別提高為「得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」、「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；且毒品危 害防制條例修正後，增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混 合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑至二分之一」之規定，本案被告甲○○、乙○○就 事實欄一（二）、二所示販賣之毒品咖啡包係混合多種第 三級、第四級毒品，依修正後規定，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合第三級毒品罪，其 法定刑應按販賣第三級毒品罪之法定刑，再加重其刑至二 分之一，顯然重於修正前所應適用之罪刑，足見修正後規 定對被告甲○○、乙○○並無較為有利。又第17條第2項規定 則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各 審級均自白犯罪之被告，適用該條規定減刑。是經比較新
舊法結果，修正後之規定對被告甲○○、乙○○並非有利，依 刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制 條例第4條第3項、第4項，第17條第2項規定。 ⑵修正前同條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨 重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。」；修正後則規定：「持有第三級毒品純 質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20萬元以下罰金。」是比較修正前後之規定，就構成要件 及處罰規定均有所更動，又本案被告甲○○就事實欄一（一 ）所示持有之第三級毒品之純質淨重已逾20公克以上，是 其無論依新舊法，均已符合犯罪構成要件；再修正後已將 法定刑修正為2年以下有期徒刑，解釋上自應以修正後之 規定對被告甲○○較有利。準此，本案被告甲○○就事實欄一 （一）部分，應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5 項之規定論處。
（二）就被告甲○○各次犯行：
1.被告甲○○如事實欄一（一）所為：
⑴核被告甲○○此部分所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及 藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪。按寄藏與持有，均係 將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行 為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保 管，其保管之本身，亦屬持有。又行為人明知為偽藥而予 以寄藏者，其寄藏行為即同時該當於毒品危害防制條例第 11條第5 項之持有第三級毒品罪（當持有純質淨重達5公 克以上時），而上開2罪屬法條競合之關係，藥事法第83 條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第11條 第5項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理 ，被告甲○○寄藏偽藥之行為，應優先適用藥事法第83條第 1項規定處斷。
⑵被告甲○○自108年1月間某日受託寄藏前開可發射子彈具殺 傷力之槍枝、偽藥時起至109年5月25日為警查獲時止，其 受託寄藏前開可發射子彈具殺傷力之槍枝、偽藥後之繼續 ，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏， 罪即成立，然其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故其 寄藏前開可發射子彈具殺傷力之槍枝、偽藥之行為，僅各 成立1罪。
⑶被告甲○○以一寄藏行為，同時觸犯非法寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝、寄藏偽藥等2罪，應依刑法第55條想像競 合規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪
處斷。公訴意旨認被告甲○○持有第三級毒品純質淨重達5 公克以上罪、寄藏偽藥罪及非法寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝等3罪間均應依想像競合，從一重處斷等語，容有 誤會，併予敘明。
2.被告甲○○如事實欄一（二）所為：
⑴核被告甲○○此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪及同條例第4條第4項販賣第四 級毒品罪。而被告甲○○販賣前意圖販賣而持有第三、四級 毒品之低度行為，均為販賣第三、四級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。公訴意旨認此部分另違反同條例第5 條第3項意圖販賣而持有第3級毒品罪，容有誤會。至被告 甲○○販賣第三、四級毒品前之持有第三、四級毒品之行為 ，因無證據顯示販賣之第三、四級毒品純質淨重之數量已 達20公克，即無處罰之規定，自不生販賣第三、四級毒品 之高度行為吸收持有第三、四級毒品之低度行為之問題。 ⑵被告甲○○係以一販賣行為同時觸犯前揭二罪名，係屬想像 競合，應從一重論處修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品。
3.被告乙○○如事實欄二所為：
⑴核被告乙○○此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪及同條例第4條第4項販賣第四 級毒品罪。至被告乙○○販賣前意圖販賣而持有第三、四級 毒品之低度行為，均為販賣第三、四級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。復被告乙○○販賣第三、四級毒品前之 持有第三、四級毒品之行為，因無證據顯示販賣之第三、 四級毒品純質淨重之數量已達20公克，即無處罰之規定， 自不生販賣第三、四級毒品之高度行為吸收持有第三、四 級毒品之低度行為之問題。
⑵被告乙○○係以一販賣行為同時觸犯前揭二罪名，係屬想像 競合，應從一重論處修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品。
（三）被告甲○○犯如事實欄一（一）、（二）所示2罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之減輕：
1.被告甲○○、乙○○分別就事實欄一（二）、二所示販賣第三 級毒品犯行，於警詢、偵查及原審均自白不諱，業如前述 ，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各 減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨在於鼓勵 被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品 來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查） ，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最 高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查本案 被告乙○○於109年5月19日為警查獲後，於警詢供出上手即 被告甲○○，並帶領警員至被告甲○○上址住處勘查，警方遂 於109年5月25日持原審法院搜索票搜索被告甲○○上址住處 ，因而查獲被告甲○○販賣毒品犯行乙情，業據被告乙○○於 警詢指述在卷（見偵9517卷第84至87頁），並有被告乙○○ 之新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審法院10 9年聲搜字412號搜索票（受搜索人：甲○○；執行處所：新 北市○○區○○路0段000號）各1份、被告乙○○指認照片4張附 卷可考（見偵9517卷第29、89至91頁，偵10746卷第83至8 5頁），足認被告乙○○確已供出毒品來源，因而查獲其他 正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減 輕其刑，再遞減之。
3.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑。查被告甲○○、乙○○均正值青壯之年 ，對其等販賣第三、四級毒品行為之違法性及對社會之危 害性應有認識，竟不思循正當途徑獲取財物而為本案事實 欄一（二）、二所示犯行，助長毒品流通，顯非偶一為之 臨時起意之犯行，對他人生命身體健康及社會治安均構成 潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，且被告等人 販賣摻有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包亦多達近20包 ，數量非微，而其等所為本案第三級毒品犯行，最輕法定 本刑為7年以上有期徒刑之罪，被告甲○○經適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告乙○○經
依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕、並遞減其刑後，最輕法定刑 度均已大幅減輕，被告甲○○、乙○○顯無情輕法重而於客觀 上足以引起一般同情之情事，是其等自無再依刑法第59條 規定酌減其刑之餘地。是被告甲○○、乙○○之辯護人請求依 刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。
三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告甲○○、乙○○所犯罪證明確而適用修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、修正後毒品危害防制 條例第11條第5項、藥事法第83條第1項、修正前毒品危害防 制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項、第17條第1項、 刑法第55條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○ 知悉綽號「勳哥」之人將可發射子彈具殺傷力之槍枝及第三 級、第四級毒品寄藏於其住處，竟又與被告乙○○分別販賣第 三、四級毒品以牟利，無視法令禁制，助長毒品氾濫並增加 施用毒品人口，戕害吸毒者之身心健康，亦可能滋生其他社 會犯罪問題，且被告甲○○始終否認寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝犯行，自應受有相當程度之刑事非難，惟審酌被告乙 ○○始終坦承販賣第三、四級毒品犯行，被告甲○○坦承寄藏偽 藥、持有純質淨重20公克以上第三級毒品及販賣第三、四級 毒品犯行之犯後態度，兼衡被告甲○○寄藏之第三、四級毒品 數量、被告甲○○與被告乙○○販賣第三、四級毒品數量及獲利 價額、其等之犯罪動機、目的、手段，暨被告甲○○自陳高中 肄業之教育程度、在工地做模板、月薪約3至3萬5千元、未 婚、家中有母親及伯父之家庭生活及經濟狀況，被告乙○○自 陳高中肄業之教育程度、現無業、經濟來源為父母、未婚之 家庭生活及經濟狀況等一切情狀，認被告甲○○犯非法寄藏可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年4月，併科罰金 5萬元，又販賣第三級毒品，處有期徒刑3年7月，並就罰金 刑部分，諭知易服勞役之折算標準部分，再就有期徒刑部分 定應執行有期徒刑4年10月，被告乙○○販賣第三級毒品，處 有期徒刑1年10月；扣案如附表編號16-1所示之系爭槍枝1枝 （含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）具有殺傷力， 業如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列 管之違禁物，不問屬於被告甲○○與否，應依刑法第38條第1 項規定，於被告甲○○之罪刑項下，併予宣告沒收；扣案之如 附表編號1至4、編號16-2、16-3所示之物，分別屬第三級、 第四級毒品及藥事法所規範之偽藥，皆為依法不得持有之違 禁物，本案既依藥事法之規定論處，基於法律整體適用原則 ，即應適用刑法第38條第1項之規定，就上開扣案物，於被
告甲○○之罪刑項下，均併予宣告沒收，又因以現今所採行之 鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離， 應概認屬偽藥之部分，一併予以沒收，至採樣鑑驗部分，既 已因驗定用罄，顯已滅失，自無庸再予宣告沒收；被告甲○○ 就事實欄一（二）所示販賣第三級、第四級毒品之所得共計 4,000元，業據同案被告乙○○指述在卷（見原審卷第281頁） ，且為被告甲○○所不爭執（見原審卷第282頁），而被告乙○ ○就事實欄二所示販賣第三級、第四級毒品犯行，向證人高 正祥收受5,700元之對價所得，業據被告乙○○坦認在卷（見 原審卷第281頁），上開犯罪所得均屬渠等所有，雖未扣案 ，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，自應依刑 法第38條之1第1項前段規定，於被告甲○○、乙○○各次販賣第 三級、第四級毒品之罪項下分別宣告沒收，且依同條第3項 之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額；扣案如附表編號17、18所示之物，分別係被告甲○○、 乙○○所有，並供其等使用及為事實欄一（二）、二所示販賣 第三級、第四級毒品犯行所用之物，業據其等供承在卷（見 原審卷第35、282頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，分別於被告甲○○、乙○○罪刑項下宣告沒收；扣案如附 表編號5至15所示之物、編號16所示之保險箱及其中16-4所