臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1029號
上 訴 人
即 被 告 李文生
指定辯護人 劉元琦律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
竹地方法院110年度訴字第54號，中華民國111年1月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13028號、第
13029號、110年度偵字第439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李文生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍意圖 營利，先後共同或單獨為下列犯行：
㈠李文生與成年人梁順清（此次販賣第二級毒品犯行，業經原 審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（ 下稱甲基安非他命）以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所 示時間、地點，由梁順清先與凃仁孝以電話聯繫談定後，再 由李文生出面交付甲基安非他命1包予凃仁孝，並當場收得 價金新臺幣（下同）1,000元，而共同販賣既遂。 ㈡李文生另基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表一編號2、3 所示時間、地點，以各編號所載方式、價格，先後2次販賣 甲基安非他命各1包予李靜芳，並均如數收得價金。二、嗣經警依法對李文生、梁順清實施通訊監察，並於民國109 年11月17日持法院核發之搜索票，前往李文生位於新竹縣○○ 鎮○○街00號3樓住處執行搜索，當場扣得李文生所有、如附 表二各編號所示之物，因而查獲。
三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍之說明：
觀諸上訴人即被告李文生（下稱被告）提出之上訴狀，已記 載其係對原判決有關販賣第二級毒品部分聲明不服等情明確 （本院卷第49頁），再於本院準備程序陳稱：原判決有關轉 讓禁藥部分，並非其上訴範圍等語綦詳（本院卷第120、121
頁）。是以本院審理範圍，自僅限於被告提起上訴之販賣第 二級毒品即原判決附表一編號18、21、22部分；至被告轉讓 禁藥即原判決附表一編號23部分，因被告並未提起上訴，已 告確定，合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序及審理中，均已表示「證據能力沒有意見」等語明確 （本院卷第121至123、167至171頁），迄本院言詞辯論終結 前，亦未就證據能力聲明異議；本院審酌該些傳聞證據製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之 規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證 據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均自白 不諱（109年度偵字第13029號卷《下稱13029號偵查卷》㈠第12 至17、51至54頁，13029號偵查卷㈡第165至167頁，原審卷第 227、317頁，本院卷172、173頁），核與證人即共犯梁順清 、購毒者凃仁孝、李靜芳分別於警詢、偵查證述之情節均大 致相符（109年度偵字第13028號卷《下稱13028號偵查卷》㈠第 26頁，13029號偵查卷㈠第59頁，13029號偵查卷㈡第36至40、 59至61、74至80、102至105頁），並有被告與梁順清、凃仁 孝、李靜芳之通訊監察譯文、交易現場照片、指認犯罪嫌疑 人紀錄表、臺灣新竹地方法院搜索票、新竹縣政府警察局竹 東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物 品照片、被告與梁順清、凃仁孝、李靜芳等人持用之行動電 話申登人資料、臺灣新竹地方法院通訊監察書及附件等證據 在卷可稽（13028號偵查卷㈠第26頁反面，13028號偵查卷㈡第
50、81、82頁，13029號偵查卷㈠第12至14頁反面、22至27、 36至40頁反面，110年度偵字第439號卷第25至33頁，109年 度聲拘字第192號卷《下稱聲拘卷》第16至32、50、51、55、5 7頁）。
㈡販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼， 不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減 份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情 絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，此觀諸梁順清證稱 ：伊販售甲基安非他命的計價方式，是1包約1公克賣2,000 元，109年8月2日與凃仁孝交易那次（即附表一編號1），是 因為凃仁孝身上現金不夠，伊就叫被告倒一半甲基安非他命 給凃仁孝（13028號偵查卷㈠第55頁，13028號偵查卷㈡第222 、223頁）；以及被告自承：伊販賣甲基安非他命予李靜芳 前，都會先偷挖一些出來等情（13029號偵查卷㈠第17、52頁 ），即臻明瞭。是以被告就附表一所示之各次交易，主觀上 確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。
㈢綜合上開各項補強證據，足認被告之前揭任意性自白，確與 事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予 認定。
四、論罪及刑之加重減輕：
㈠被告為附表一編號2之犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項之規定，均於109年1月15日修正公布、自同 年7月15日起生效施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2 項之法定刑，已自修正前「處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」；修正後毒品 危害防制條例第17條第2項有關犯第4條至第8條之罪減輕其 刑之規定，需「於偵查及『歷次』審判中均自白者」，始有其 適用，亦較修正前「於偵查及審判中均自白者」之要件更為 嚴格，修正後之規定顯然均未較有利於被告。是以依刑法第 2條第1項前段規定，就附表一編號2部分，自應適用修正前 即行為時毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規 定處斷。
㈡核被告所為，就附表一編號1、3部分，均係犯現行毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；就附 表一編號2部分，則係犯上開條例修正前第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為 ，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢被告就附表一編號1所示犯行，與梁順清有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈤被告於偵查、原審及本院審理時均自白附表一各編號所示之 販賣甲基安非他命犯行不諱，業如前述，爰分別依現行及修 正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。五、上訴駁回之理由：
㈠原判決以被告罪證明確，並以其行為人責任為基礎，審酌被 告知悉毒品對於人體健康危害甚鉅，竟為圖私利而販售甲基 安非他命，助長他人施用毒品惡習，戕害國人身心健康，且 有危害社會治安之虞，所生危害非輕，行為應予非難，惟始 終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告販賣之數量、金額、次數 及智識程度、家庭經濟生活等一切情狀，而就附表一各次犯 行依序量處有期徒刑5年、3年6月、5年，並定應執行刑為有 期徒刑5年8月；復依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 ，就未扣案之犯罪所得1,000元、2,000元、2,300元，於各 次罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；另就附表二各編號所示之物，分別依毒 品危害防制條例第19條、第18條第1項前段規定，宣告沒收 或沒收銷燬；至被告為警扣案之吸食器1組（原判決附表三 編號3），則說明核與本案犯罪事實無關，爰不併予宣告沒 收等語。經核其認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬 允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：伊承認如附表一所示之3次販賣甲基安非 他命犯行，希望能適用刑法第59條規定，再判輕一點等語（ 本院卷第166、167、177頁）。然：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人 素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計 或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法 院109年度台上字第5867號、51年度台上字第899號判決意 旨參照）。被告前已因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒 戒，又屢經法院判處罪刑而入監執行，有本院被告前案紀 錄表在卷可考，然其非但未能遠離毒害，反更變本加厲從 事販賣，對象不止單一，顯然無視甲基安非他命對於他人 身心健康及社會治安所造成之危害；且被告本案之販賣甲 基安非他命犯行，經依現行或修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定各減輕其刑後，法定刑度與被告犯行所造 成之危害已屬相當，難認尚有何情堪憫恕、縱科以減刑後 最低刑度猶嫌過重之客觀情狀，自無再依刑法第59條酌減
其刑之必要。
⑵又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑之 量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台 上字第5301號判決意旨參照）。經查，原判決已於理由欄 內具體說明係以被告之行為人責任為基礎，審酌前揭刑法 第57條所列各款情事，而在法定刑度內為刑之量定，並無 違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，抑或其他逾越 法律、濫用裁量、輕重失衡之情事。況原判決就附表各編 號犯行所量處之刑，均已是依現行或修正前毒品危害防制 條例第17條第2項減刑後之法定最低刑度，所定之應執行 刑有期徒刑5年8月，更已衡酌被告之犯罪手段、情節，整 體評價其應受非難及矯治之程度後，給予大幅減少有期徒 刑7年10月之恤刑利益（5年+3年6月+5年＝13年6月，13年6 月-5年8月＝7年10月），實甚寬厚，益徵原審之量刑絕無 過重之情事可言。
⑶至被告雖於警詢中供陳：伊販賣給李靜芳之毒品來源為梁 清順等語（13029號偵查卷㈠第17頁）。然查：本案係警員 自109年6月間起，即陸續對梁順清持用之0000000000號、 被告持用之0000000000號行動電話依法實施通訊監察，再 依掌握之通訊監察資料，同步於109年11月17日中午12時3 5分許及下午2時50分許，依法拘提梁順清及被告到案乙節 ，有新竹縣政府警察局竹東分局拘票聲請書、通訊監察偵 查報告、臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票及拘提報告書存 卷可按（聲拘卷第4至15頁，13028號偵查卷㈠第3、4頁，1 0329號偵查卷㈠第3、4頁），足見被告於本案並無供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。 ㈢從而被告提起上訴，無非係就原審量刑之職權行使，徒憑己 意反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄒茂瑜提起公訴，被告提起上訴後，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 胡宜如
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一
編號 購毒者 時間 地點 交易方式及價金 備註 1 凃仁孝 109年8月2日下午1時4分許 新竹縣芎林鄉文山路之全家便利商店 梁順清先與凃仁孝以電話聯繫談定後，再由李文生於左揭時間、地點，出面交付甲基安非他命1包予凃仁孝，並當場收得價金1,000元而共同販賣既遂。 即原判決附表一編號18 2 李靜芳 109年7月6日晚間11時許 桃園市龍潭區名人堂花園大飯店 李文生持附表二編號1所示手機與李靜芳聯繫後，於左揭時間、地點，販賣甲基安非他命1包予李靜芳，嗣後已收得價金2,000元。 即原判決附表一編號21 3 李靜芳 109年10月9日晚間7時33分許後不久 李靜芳位於桃園市龍潭區之住處 李文生持附表二編號1所示手機與李靜芳聯繫後，於左揭時間、地點，販賣甲基安非他命1包予李靜芳，並當場收得價金2,300元。 即原判決附表一編號22
附表二
編號 扣案物名稱 所有人 備註 1 智慧型手機1支（不含SIM卡，IMEI：000000000000000號） 李文生 即原判決附表二編號4 2 甲基安非他命1包（淨重0.13公克，驗餘淨重0.129公克） 李文生 即原判決附表二編號5