臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1019號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂淑媛
選任辯護人 莊劍郎律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院110年度訴字第393號，中華民國110年11月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第20761號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂淑媛明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟於民國109 年7月1日前某時，在桃園市○○區○○○路0段000號0樓之00居所 內，基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意， 持有甲基安非他命19包，欲兜售給不特定人。上揭犯罪事實 ，業據被告坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 ，被告之手機兜售毒品對話紀錄截圖、毒品交易記帳本相片 、臺北榮民總醫院109年8月28日毒品成分鑑定書及毒品純度 鑑定書在卷可稽。是被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：
㈠、檢察官就被告上開公訴意旨所指犯行提起公訴，於110 年3 月26日繫屬於臺灣桃園地方法院（下稱原審法院），此有原 審法院收案戳章在卷可稽（原審卷第5頁）。於此之前，檢 察官另就被告於109年6月29日販賣甲基安非他命予李藍琪之 犯行，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌，就 此提起公訴並於110年1月6日繫屬於原審法院，經原審法院 以110年度訴字第26號案件受理（下稱前案），亦有前案之 起訴書查詢資料及本院被告前案紀錄表在卷可參，並經原審 法院調閱前案卷證確認。
㈡、而訊據被告固就前揭公訴意旨所示犯行坦承不諱，惟稱本案 所查獲之持有毒品，均係前案販賣毒品所餘。而被告本案持 有毒品遭查獲之時間（即109 年7 月1 日），與前案販賣毒 品之時間（即109 年6 月29日），相距甚近，且依卷存證據
資料，亦不能證明被告本案持有之毒品，係前案販賣毒品後 另行取得，而與前案販賣毒品犯行全然無關。從而，本案意 圖販賣而持有第二級毒品之低度犯行，即為前案販賣毒品之 高度犯行所吸收，是實質上一罪，兩者為同一案件，因此， 本案為前案起訴效力所及。公訴意旨就本案提起公訴，為重 複起訴，爰依刑事訴訟法第303 條第2 款規定，諭知不受理 之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠、被告於原審法院109年7月3日羈押庭審理時供稱伊為警查獲之 甲基安非他命來源，為綽號「阿發」之男子提供，足認本件 起訴書所載被告於查獲當時所扣得之甲基安非他命，與被告 於前案109年6月29日販賣與李藍琪之甲基安非他命，兩者是 否為同一批，亦或是另行取得，即屬有疑。另被告於本案查 獲時間為109年7月1日，則被告持有之甲基安非他命既已皆 為警於查獲時扣案，然依據前案起訴書犯罪事實附表編號4 之記載，被告竟又能於109年7月9日（上訴意旨誤載為109年 7月18日，應予更正）販賣甲基安非他命與方慶龍，足見被 告有短時間内即可取得毒品之管道，是自難僅因被告持有上 開扣案毒品與其遭起訴之最後一次販賣第二級毒品行為之時 間差距較近，即逕為有利被告之認定。
㈡、再者，觀察毒品交易市場為賣方所主導居多，且經由長時間 交易，賣方或可依據過往交易經驗，預估買方之部分需求， 但在買方每次提出交易需求前，賣方殊無可能完全正確知悉 買方所需之數量、買賣之金額，考量毒品品質受潮變質之風 險，透過論理法則、經驗法則之判斷，不排除被告係採取「 一手買進、一手賣出」此種毒品交易模式之可能。原審判決 以本案查獲時間與前案販賣時間，兩者相距甚近，而為有利 被告之判斷，即容有誤會。
㈢、從而，被告於109年6月29日販賣與李藍琪之甲基安非他命（ 即前案審理範圍），與本案所審理意圖販賣而持有之甲基安 非他命，應非同一批毒品，而無實質上一罪關係，上情容有 再為審酌之餘地等語。
四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不 當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自 為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當 而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；對於原審法 院諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院 認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判 決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、372 條定有明文。次按非法持有毒品，所侵害者為社會法益，其
持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有毒 品時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時 為止。同時地被查獲持有複數以上之毒品，有可能係初始即 同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於 最初即同時地持有之情形，如持有之毒品級別相同，縱令持 有之毒品為複數以上，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；惟倘先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持 有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之 犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰， 抑或應論以實質上一罪（相同旨趣，參照最高法院110年度 台上字第357號判決意旨）。
五、原審以被告所犯本件持有第二級毒品罪，為前案起訴效力所 及，故依刑事訴訟法第303條第2款之規定諭知不受理之判決 ，固非無見。惟查：
㈠、本件被告有於109年7月1日晚上7時許，為警持搜索票在其於 桃園市○○區○○○路0段000號0樓之00居所執行搜索，因而查扣 其所持有之甲基安非他命19包（驗餘淨重48.8883 公克，驗 餘純質淨重36.3611 公克，含包裝袋19個）及現場之電子磅 秤1臺、分裝袋1包、分裝勺2支、玻璃球7顆、手機11支、毒 品交易帳本2本等物之事實，業據被告於警詢、偵查、原審 及本院審理時坦承不諱（見109偵20761卷第15、280頁，原 審109聲羈337卷第68頁、110訴393卷第65頁，本院卷第58頁 ），並有新北市政府警察局林口分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品收據、扣押物品目錄表，被告之手機兜售毒品對話紀錄 截圖、毒品交易記帳本相片、臺北榮民總醫院109年8月28日 毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書在卷可稽（見同上偵卷第 39至51、97至236、401至405、443至491頁），上揭事實固 堪認定。
㈡、被告於警詢及原審羈押庭訊問時均供稱：本案為警查獲之甲 基安非他命來源，為綽號「阿發」之男子提供等語（見同上 偵卷第15頁，同上聲羈卷第68頁），然其於前案警詢時卻供 稱：不知道毒品來源，該部分是余宗翰去接洽等語（見原審 110訴393之前案供述證據卷第62頁），被告前後供述已有不 一致之處，則本案所扣得之甲基安非他命，與被告前案於10 9年6月29日販賣與李藍琪之甲基安非他命，兩者是否為同一 批，抑或僅同時地被警查獲，已非無疑。再者，被告前案遭 查獲之販賣毒品案件，除被告供述、證人證述外，佐有被告 及前案共犯所持用之行動電話通訊監察譯文，而依卷附之被 告前案警詢筆錄顯示（見原審同上卷第33至63頁），其所持 用之2支門號行動電話在本案毒品查扣前、後，均遭檢警實
施通訊監察中，原審未予調取上開通訊監察譯文，比對確認 該等通訊監察實施期間有無關於兩案毒品來源、時間之相關 通話訊息，率爾以本案扣案毒品查獲時間與前案販賣毒品時 間相近為由，遽認本案與前案具有實質上一罪關係，而為公 訴不受理之諭知，即有未洽。
㈢、綜上所述，原審疏未調取前案卷宗加以核對勾稽，逕認本案 與前案具有實質上一罪之關係，認被告本案被訴意圖販賣而 持有第二級毒品犯行，為其前案販賣第二級毒品犯行之起訴 效力所及，而依刑事訴訟法第303 條第2 款規定，諭知被告 不受理之判決，要嫌速斷。從而，檢察官上訴意旨，指摘原 判決不當，為有理由。是為兼顧被告之審級利益，自應由本 院依法撤銷原判決，發回原審法院另為適法裁判，並不經言 詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名偵查起訴，檢察官林欣怡提起上訴。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日