臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1007號
上 訴 人
即 被 告 廖胤佑
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第1050號，中華民國111年1月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第25977號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃國銘、康鴻祥（其等業經原審判處罪刑，均未上訴而確定 ）、甲○○與少年甲○○共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意 聯絡，於民國110年7月18日前某時，由少年甲○○使用通訊軟 體「抖音」暱稱「只想當個後座（愛心圖示）」，在「抖音 」多人群組上發送內容為「桃園○○營」之意指販賣毒品之訊 息，吸引有施用毒品需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察 局平鎮分局警員查覺有異，遂喬裝購毒者，以「微信」暱稱 「小豪」聯繫少年甲○○表示欲購買毒品。嗣雙方約定以新臺 幣（下同）7,500元之價格購買含有混合第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包20包後 ，少年甲○○便用Messenger通訊軟體與黃國銘所持用門號000 0000000號行動電話（詳如附表編號㈢）聯絡，並詢問黃國銘 有無毒品咖啡包20包，黃國銘再請康鴻祥詢問何人有上開毒 品咖啡包20包，康鴻祥便持用門號0000000000號行動電話（ 詳如附表編號㈣）與甲○○所持用門號0000000000號行動電話 （詳如附表編號㈡）聯繫，並詢問甲○○是否有毒品咖啡包20 包，甲○○旋於110年7月18日凌晨0時許，攜帶上開毒品咖啡 包，在桃園市○○區○○路0段00號前欲交易上開毒品時，經警 員交付7,500元予黃國銘，由甲○○交付上開毒品咖啡包20包 時表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得含有混合第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖 啡包20包（詳如附表編號㈠）及前開行動電話3支，始悉上情 。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱 被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無 違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實 間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另 本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查 證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可 信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當 ，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦承 不諱（見110年度偵字第25977號卷〈下稱偵字卷〉第89至97 、171至175、409至411頁，原審卷第77至81、179、279頁 ，本院卷第142、150頁），且據同案被告黃國銘、康鴻祥 於警詢、偵查及原審供述明確（見偵字卷第23至24、27至 33、59至66、157至169、325至339、427至429、457至459 頁，原審卷第51至56、65至69、179、279頁），並有桃園 市政府警察局平鎮分局職務報告、桃園市政府警察局平鎮 分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、桃園市 政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、抖音軟體資訊及對話紀錄擷圖照片、微信資訊及 對話紀錄擷圖照片、Facebook Messenger對話紀錄擷圖照 片、翻拍手機畫面LINE對話紀錄照片、現場及查獲物品照 片在卷可稽（見偵字卷第7、13、49、83、103至107、131 至151、367至369頁），而扣案之毒品咖啡包20包經鑑定 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮成分，有臺北榮民總醫院110年8月12日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵字卷第397頁
），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應值採信。（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 參照）。另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價 格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾 普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法 則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常 之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚 稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而 為之，是被告之販賣毒品犯行，確係為從中牟利，堪認被 告主觀上具有營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪：
（一）按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條 第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱 之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分 而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品 之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用 單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品 危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品 之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而
成為另一獨立之罪。查被告所販賣之毒品咖啡包，經送鑑 定結果確混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分（詳如附表編號㈠所示），有前揭臺北 榮民總醫院110年8月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上 之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告 為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規 定業已施行，自有該規定之適用。
（二）次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬 偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意 執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶 毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於 此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒 品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引 誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買 賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不 能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪 （最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度 第4次刑庭會議決議意旨參照）。又第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法均不得販 賣，而本案係由警員佯裝購毒者而遭查獲，而未完成販賣 第三級而混合二種以上毒品交易行為，是核被告所為係犯 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。又本案並無事 證可認被告持有之第三級毒品純質淨重分別已達5公克以 上，此部分尚無成立刑事犯罪，自不生持有第三級毒品之 低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此說明。起 訴意旨就被告販賣附表編號㈠所示毒品咖啡包部分，雖漏 未論及係構成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟起訴 之基本社會事實相同，且經本院當庭告知被告亦可能涉犯 上開罪名，而予其及辯護人答辯機會，應足保障其防禦權 ，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告與 同案被告黃國銘、康鴻祥、少年甲○○就上開犯行，具有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）刑之加重、減輕：
1.被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依
毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 2.被告已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品 之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目 的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯 上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之 刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院10 1年度台上字第473號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵 查均坦承販賣第三級毒品未遂等情（見偵字卷第89至97、 409至411頁），於原審及本院審理中均坦承販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪（見原審卷第77至81、17 9、279頁、本院卷第142、150頁），爰依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑。
4.被告就本案犯行，同時合於毒品危害防制條例第9條第3項 之加重事由，同條例第2項及刑法第25條第2項之減輕事由 ，依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。 5.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。查被告固供陳此次 所交易之毒品上游為林○，並提供相關身分資料等情，原 審復據此向警方函詢，然依警方之函覆僅得確認有被告所 指該身分之人存在，惟就林○是否即為被告此次購入交易 毒品之上游，尚無從據此查悉，嗣經本院電詢桃園市政府 警察局平鎮分局，偵查佐黃郁哲回覆稱：被告確實有提到 林○，本來是通知請林○到案說明，但後來發現林○已經被 桃檢通緝很久了，故未有因被告供述而查獲上游等語，並 有桃園市政府警察局平鎮分局110年11月15日平警分刑字 第1100037446號函覆：林○因案已入法務部矯正署○○監獄 服刑，本隊於111年4月20日前往借訊，惟林嫌矢口否認與 廖嫌共同販賣毒品，就目前事證並未有犯罪情事而供出毒 品上游及來源等語，有桃園市政府警察局平鎮分局110年1 1月15日平警分刑字第1100037446號函覆之警員職務報告 、本院公務電話查詢紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局
111年4月25日平警分刑字第11100112591號函暨檢附警員 職務報告、林○之警詢筆錄附卷可佐（見原審卷第203至20 5頁，本院卷第69、167至177頁），是本案並未因被告之 供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
6.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。惟酌 以被告欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，其所為 犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般 同情，況本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行 ，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，及依毒品危害防 制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，要無情輕法重之憾 ，且被告之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法 第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑 之事由，是本案於客觀上尚難認足以引起一般人之同情， 其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定 予以酌減其刑之餘地。辯護人此部分之主張，不予採之。 7.至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。另兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定雖不以行 為人明知共同實施犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須 證明該行為人對於共同實施犯罪之人為兒童及少年犯罪之 不確定故意，亦即該行為人須預見共同實施犯罪之人係兒 童及少年，且與兒童及少年共同實施犯罪並不違背其本意 ，始足當之。查少年甲○○固均為尚未滿18歲之少年，而被 告斯時則俱為成年人，然依卷內尚無其他足資證明被告於 本案行為時即知悉或預見少年甲○○為未滿18歲之少年，而 有故意與上開少年為本件犯行之積極證據，自難遽依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑 ，併此指明。㈤
三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條
例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、刑法第 25條第2項等規定，並審酌被告正值青壯年，不思努力進取 ，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，共同 犯本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之行為，危 害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告犯後始終坦承犯行 ，並有悔悟之意，暨其素行（施用毒品前科）、生活狀況、 智識程度、犯罪之動機等一切情狀，認被告共同犯販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年8月； 扣案如附表編號㈠所示之被告甲○○所有毒品咖啡包20包含有 混合第三級毒品44-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分，雖均不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予 沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依 刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；另裝盛上開毒品之外 包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法， 仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之 一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定於被告犯行之 主文項下宣告沒收；至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用 罄不存在，自不得再宣告沒收；扣案如附表編號㈡所示之行 動電話，為被告所有，且係其用於聯繫本案販賣毒品事宜之 物，業據被告供承在卷（見偵字卷第91頁），且無刑法第38 條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告犯行之主文項下諭知沒收，核無認定事實錯 誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒 品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危 害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行 為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告 對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典 處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品 氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其 素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且 本案經依法加重其刑、遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低 ，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由。又法院於判斷被告 是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第 57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否 具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須 以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等情，以資論斷。茲原判決已詳予審酌認定被告 犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以 被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而 認有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核並無不合，在
法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權， 於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯 罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調 查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針 對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會， 並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充 分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量 刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有 所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨主張其有供 出毒品來源而請求從輕量刑云云，惟經本院函詢確認本案並 無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，業如上述， 被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 所有人 沒收依據 備註 ㈠ 毒品咖啡包 20包 甲○○ 刑法第38條第1項 【鑑定報告】 臺北榮民總醫院110年8月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書。 【鑑定結果】 檢體編號：C0000000 檢體外觀：百福美品牌圖案/精純魚胶原蛋白粉字樣白色包裝袋内含鵝黃色粉末20包_00000-000 毛重：73.5782公克（含20個包裝袋及2張標籤重） 淨重：40.3947公克 取樣量：0.2610公克 驗餘量：40.1337公克 結果判定：檢出成分 ①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC) ②甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N，N-Dimethylcathinone、Methyl-N，N-DMC) ㈡ 蘋果行動電話（門號：0000000000號） 1支 甲○○ 毒品危害防制條例第19條第1項 IMEI碼：000000000000000號 ㈢ 蘋果行動電話（門號：0000000000號） 1支 黃國銘 毒品危害防制條例第19條第1項 IMEI碼：0000000000000號 ㈣ 小米行動電話（門號：0000000000號） 1支 康鴻祥 毒品危害防制條例第19條第1項 IMEI碼：000000000000000號