臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第13號
上 訴 人
即 被 告 陳湘麟
選任辯護人 鄭又瑋律師(法律扶助)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
9年度訴字第578號，中華民國109年10月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8412號、第9091號），
提起上訴，判決後，經最高法院就販賣第二級毒品部分發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1至3所示之刑及定應執行刑部分均撤銷。
陳湘麟販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年伍月。
事實及理由
壹、審理範圍：
一、最高法院以110年度台上字第6103號判決就本院前審判決（1 10年度上訴字第326號）關於其附表一所示被告販賣第二級 毒品部分撤銷發回本院，是本院審理範圍，僅限於被告被訴 販賣第二級毒品部分。
二、刑事訴訟法施行法第7 條之13前段係規定：110 年5 月31日 修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於「各級法院」之案 件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定。本條 法文明白規定為「各級法院」，依法院組織法第1 條之規定 ，所謂「各級法院」，自係指「地方法院、高等法院及最高 法院」而言，不能限縮解釋為單指某一特定審級法院。且該 條文所稱「已繫屬於各級法院」，亦顯與「已繫屬於法院」 之意義不同，故110 年6 月18日刑事訴訟法第348 條修正施 行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始 因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定 以定其上訴範圍。本案於原審判決後，經上訴而於110年1月 27日繫屬本院前審，復經上訴而於110年8月3日繫屬最高法 院，最高法院撤銷發回後，於111年1月24日繫屬本院，固然 回復第二審程序，然本院前審程序已終結，而開啟新的第二 審程序，前後程序明顯可分，且繫屬於最高法院之時間係11
0 年6 月18日刑事訴訟法第348 條修正施行後，依前開說明 ，最高法院已適用修正後規定定其上訴範圍，如本院仍以前 審繫屬時間適用舊程序規定釐定上訴範圍，將有違程序安定 原則，從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當 事人設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不 利益結果發生，本件自應依據修正後刑事訴訟法第348 條規 定釐定上訴範圍。上訴人即被告陳湘麟（下稱被告）言明僅 對刑度上訴，對於原判決之罪及沒收部分不提起上訴（見本 院卷第95頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分。貳、本院就科刑及沒收所依附之犯罪事實及論罪，援用原判決所 載(如附件)。
參、撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：
一、本院前審於110 年2 月2 日函臺灣桃園地方檢察署（下稱桃 園地檢署）查明：被告是否有供出毒品來源楊鎮漢，因而查 獲楊鎮漢，而有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規 定之適用，經該署於同年3 月26日函復：「本署確有因被告 陳湘麟之供述而查獲楊鎮漢販賣安非他命（本署109 年度偵 字第15998號），其販賣時間為108 年9 月12日」，有本院 前審函及桃園地檢署函在卷可查（見本院前審卷第93、211 頁），佐以桃園地檢署檢察官於110年3月5日以109年度偵字 第15998號、第110年度偵字第8953號起訴書起訴楊鎮漢於10 8 年9 月12日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 與陳湘麟等人，可見被告向上游購買之時間108年9月12日確 實早於被告分別於108年10月2日販賣李湘慶一次、108年10 月3日及108年10月6日販賣許智禮兩次，堪認桃園地檢署檢 察官因被告供出本案毒品來源而查獲楊鎮漢，是被告應有毒 品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。
二、原審未及審酌，認定偵查機關並未因被告供出毒品來源，因 而查獲其他正犯，尚有不當。被告以原審未適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定，就所涉販賣第二級毒品犯行減輕 其刑，提起上訴，核屬有據，應由本院就此部分予以撤銷改 判。
肆、量刑之審酌：
一、刑之加重與減輕事由：
㈠被告就附件之附表一編號1至3所示之3次販賣第二級毒品犯行 犯行，於偵查中及原審、本院審判時均自白在卷，均應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈡被告犯本件販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲正
犯楊鎮漢，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至3分之2，並依刑法第70條、第71條第2項規定 ，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
㈢至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查， 列管毒品無論級別，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所 厲禁，被告無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品，助長毒品 流通，對社會治安已造成相當之危害，一旦流入市面，勢將 嚴重戕害國人身心健康與社會秩序，犯罪情狀顯非輕微，並 無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危 害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，已無情輕法重之虞，自均無刑法第59 條規定之適用餘地。
二、審酌被告前有麻藥、毒品、竊盜、搶奪、偽造文書、傷害、 妨害自由、槍砲等前科（於本案均未構成累犯，有本院被告 前科紀錄表在卷可憑），是其素行非佳，又販賣毒品乃毒害 之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚 而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所 可比擬，被告前有施用毒品之惡習，明知甲基安非他命為管 制之第二級毒品，為圖販賣毒品之鉅利，仍透過認識之朋友 圈，將所購得之毒品販賣他人，其所為足以擴散毒品並增加 施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非 輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其販賣之毒 品數量非鉅，及被告自陳高中畢業之智識程度、入監前從事 水電工作，月入3萬元、未婚、無子女、家中有母親待其扶 養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。因被告另犯原審判決附表二所示轉讓第一級毒 品罪，原審判處有期徒刑8月，經最高法院駁回被告上訴後 業已確定，日後需由檢察官聲請合併定應執行刑，故本件不 定應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364
條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第578號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳湘麟
選任辯護人 蕭盛文律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第8412號、109 年度偵字第9091號），本院判決如下：
主 文
陳湘麟犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號「宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又犯如附表二編號1 所示之罪，處如附表二編號1 「宣告之罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年肆月，沒收併執行之。
事 實
一、陳湘麟明知海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例所 公告列管之第一、二級毒品，不得轉讓、販賣，竟分別為下 述行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0 000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，以附表一各編 號「電話通聯情形」欄所示方式聯繫李湘慶及許智禮後，於 附表一各編號「交付毒品時間」及「交付毒品地點」欄所示 時間、地點，以附表一各編號「販賣毒品之種類、價格及重 量」欄所示價格及重量，分別販賣甲基安非他命予李湘慶1 次、許智禮2 次。
㈡又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000000000 號行動電話作為聯繫轉讓毒品之工具，以附表二編號1 「電 話通聯情形」欄所示方式聯繫劉耀全後，於附表二編號1 「 交付毒品時間」及「交付毒品地點」欄所示時間、地點，以 附表二編號1 「轉讓毒品之種類及重量」欄所示重量，轉讓 海洛因予劉耀全1 次。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局 報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業 經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意有證據能 力（見本院109 年度訴字第578 號卷〈下稱本院卷〉第85至86 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯 偏低之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 及第158 條之4規 定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳湘麟於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見108 年度他字卷第7356號卷㈡〈下 稱他字卷㈡〉第335 至347 頁、第353 至357 頁、109 年度偵 字第8412號卷〈下稱偵字卷〉第9 至21頁、本院卷第81至88頁 、第145 至146 頁），核與證人李湘慶、羅毓陞、許智禮、 劉耀全於警詢及偵查中證述之情節相符（見他字卷㈡第251 至263 頁、第275 至286 頁、第295 至301 頁、第313 至31 5 頁、第321 至324 頁、第387 至389 頁、第411 至413 頁 ），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、本院10 8 年聲監字第1029號通訊監察書附卷可佐（見偵字卷第81至 89頁、第93至98頁）。
㈡按若社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害 法益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於事實之同一 性並無影響（最高法院108 年度台上字第2182號刑事判決意 旨參照）。經查，被告於本院準備程序中供稱：起訴書附表 一編號1 部分販賣予李湘慶之甲基安非他命數量係毛重1.2 公克、淨重1 公克；編號2 部分販賣予許智禮之甲基安非他 命數量係毛重0.5 公克、淨重0.3 公克；編號3 部分販賣予 許智禮之甲基安非他命數量係毛重0.7 公克、淨重0.5 公克 ；起訴書附表二編號1 轉讓予劉耀全之海洛因數量係毛重0. 3 公克、淨重0.1 公克等語（見本院卷第83至84頁），是起 訴書附表一編號1 至3 「販賣毒品之種類、價格及重量」欄 分別誤載為「販賣甲基安非他命毛重1 公克」、「販賣甲基 安非他命毛重0.2 公克」、「販賣甲基安非他命毛重0.5 公 克」、起訴書附表二編號1 「轉讓毒品之種類及重量」欄誤 載為「重量不詳」等詞，均有未洽，應分別更正為如附表一 編號1 至3 「販賣毒品之種類、價格及重量」、附表二編號 1 「轉讓毒品之種類及重量」欄所示之內容，上開更正均於 起訴書事實同一性不生影響，本院自得依更正後之事實予以 審理，合予敘明。
㈢按甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀 取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。又按一般民眾普遍認知之毒品非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行 為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者 ，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成 ，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告於本院準 備程序中供稱：伊販賣價格分別為1,000 元、1,500 元及2, 000 元的甲基安非他命，可分別獲利約500 元、700 元及1, 000 元等語（見本院卷第84頁），是被告主觀上確有營利之 意圖甚明。
㈣從而，被告上揭任意性自白與事實相符，是本案事證明確，
其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告如起訴書犯罪事實欄所犯行為後 ，毒品危害防制條例第4 條第2 項業於109 年1 月15日修正 公布，並自109 年7 月15日生效施行。經比較新舊法，修正 後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定並未更動製造、運輸 、販賣第二級毒品罪之構成要件及刑種，惟得科處有期徒刑 之法定刑上限，從7 年以上有期徒刑加重為10年以上有期徒 刑，且將得併科罰金刑之上限從新臺幣1 千萬元，提高為新 臺幣1 千5 百萬元，經整體比較修正前、後法結果，以修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定較有利於被告，是 依刑法第2 條第1 項前段之規定，就此部分自應適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，合先敘明。 ㈡核被告就事實欄一㈠即附表一編號1 至3 所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事 實欄一㈡即附表二編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告於著手販賣甲基安非他 命前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其嗣 後著手販賣之高度行為吸收；其轉讓第一級毒品海洛因前所 為持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，均不另 論罪。又被告所犯上開販賣3 罪、轉讓1 罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項業於109 年1 月15日修正 公布，並自109 年7 月15日生效施行，該項原規定「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」， 經修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」，考其修正理由係謂：「第二項之規範 目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對 犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬 厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』 ，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規 定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易 生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始 足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（ 包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該 審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳
述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白 者，始減輕其刑。」等語，可知修正後毒品違害防制條例第 17條第2 項關於自白減輕之要件已較嚴格，對被告較為不利 ，自應適用修正前之規定。查被告就上開3 次販賣甲基安非 他命及1 次轉讓海洛因之犯行，於偵查、本院準備程序及審 理中均自白不諱，已如前述，爰均依修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈣被告於偵訊中及本院準備程序時供稱：伊販賣予李湘慶、許 智禮之甲基安非他命及轉讓予劉耀全之海洛因，均是向楊鎮 漢所購得。伊在108 年間為新竹市政府警察局第二分局查獲 時，有向警方供出毒品來源是楊鎮漢，但當時沒有做筆錄， 伊印象中臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）已針對楊 鎮漢偵辦中，伊當時有以證人身分至地桃園檢署做證，說明 在108 年9 月、10月間在桃園市中壢區民族路青果市場的賭 場跟楊鎮漢購買1 錢7 千元的海洛因、重約4 至5 公克的安 非他命，所以伊案販賣及轉讓予上開證人之毒品均可能是向 楊鎮漢所購得等語（見他字卷㈡第356 至357 頁、本院卷第8 4頁），並提出其分別於109 年8 月26日、同年9 月2 日， 經桃園地檢署檢察官傳喚出庭作證之傳票為證（見本院卷第 159 、161 頁）；辯護人則以：桃園地檢署檢察官於109 年 7 月22日已傳喚被告就109 年度偵字第15998號楊鎮漢涉犯 毒品危害防制條例一案出庭做證等語（見本院卷第151 頁） ，而為有利於被告之辯護。惟按毒品危害防制條例第17條第 1 項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正 犯或共犯而言。因此被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具 有先後且相當之因果關係，倘若被告販賣（或轉讓）毒品之 時間，較早於其所供出毒品來源者販賣該毒品予被告之時間 ；或在被告供出其毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務 員已有相當之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之 人有販賣毒品予被告者，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品 來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開 規定予以減輕或免除其刑（最高法院109 年度台上字第3222 號判決意旨參照）。經查，被告就附表二編號1 所示轉讓海 洛因予劉耀全之犯行，係發生於000 年0 月00日，然其稱10 8 年9 月、10月間始向楊鎮漢購買1 錢7 千元之海洛因之時 間，是其所述向楊鎮漢購買海洛因之時間，既係發生在其轉
讓海洛因予劉耀全之後，則其轉讓予劉耀全之海洛因即非來 自其上述向楊鎮漢所購得之海洛因，縱其嗣後供述向楊鎮漢 購買上述海洛因之事實業經偵查機關偵辦中，亦僅屬告發行 為，其供出毒品來源，與偵查機關發動偵查而破護間，欠缺 先後且相當之因果關係，是被告就轉讓海洛因予劉耀全乙節 所為，尚與上開供出毒品來源因而查獲之減刑要件不符；又 本院就被告所為附表一編號1 至3 所示販賣甲基安非他命等 犯行，是否有供出甲基安非他命來源因而查獲楊鎮漢乙節， 函詢臺灣桃園地方檢察署後，經該署回函載稱：「本件被告 陳湘麟供稱其販賣予李湘慶及許智禮之毒品、轉讓予劉耀全 之毒品，均係向楊鎮漢所購得等語，然楊鎮漢已於被告供述 前由本署檢察官另案偵辦中等情，業據被告於偵訊中供述明 確，自無同條例第17條第1 項規定之『供出毒品來源，因而 查獲』情形。」，有該署109 年8 月17日桃檢俊荒109 偵841 2字第0000000000號函1 紙附卷可查（見本院卷第117 頁） ，由是，檢察官並未由於被告之供述「因而查獲」其所販賣 之甲基安非他命來源為楊鎮漢。被告及辯護人雖陳稱：本件 法院係向承辦楊鎮漢案件之桃園地檢署「秋股」檢察官函詢 ，然回函則是由該署「荒股」檢察官回覆，應由「秋股」檢 察官回函始符合規定等語（見本院卷第144 頁），惟被告及 辯護人辯稱本案附表一編號1 至3 所示販賣予李湘慶、許智 禮之甲基安非他命，係來自於案外人楊鎮漢，且符合供出毒 品來源因而查獲之減刑規定乙節，本院依其等所請，向承辦 之桃園地檢署檢察官函詢，該署基於檢察一體原則，由承辦 楊鎮漢案件之「秋股」檢察署收文查明後，將查明結果委由 本件起訴之「荒股」檢察官回覆本院，係基於行政作業之規 定，應無礙於函詢結果之真實性。且被告既自承其供述向楊 鎮漢購買本案販賣之甲基安非他命前，桃園地檢署已針對楊 鎮漢販賣毒品行為偵辦中，足認檢察官在被告供述毒品來源 前，已有相當之證據，足以合理懷疑楊鎮漢有販賣毒品之行 為，則被告嗣後經檢察官傳喚就其向楊鎮漢購買甲基安非他 命之過程作證，亦僅屬告發性質，尚非使檢察官因而破獲楊 鎮漢，兩者欠缺先後且相當之因果關係。況目前檢察官偵辦 楊鎮漢販賣毒品行為之結果，尚屬未明，亦無從證明被告有 何供出毒品來源因而查獲之事實，揆諸上開最高法院判決意 旨，本案被告所為附表一編號1 至3 所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命及附表二編號1 所示轉讓第一級毒品洛因等犯 行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑 ，故被告及辯護人前開所請，尚難准許，併此敘明。 ㈤至辯護人雖陳稱被告非以販賣毒品牟利維生，其與證人等人
間係朋友，因渠等有毒品，為緩解渠等毒癮始提供毒品予渠 等解癮，且所販賣及轉讓之毒品數量甚微，販賣部分所獲金 錢非鉅，如依毒品危害防制條例第4 條第2 項及第8 條第1 項科刑容有過重之虞，均請求依刑法第59條規定，酌減其刑 等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨 參照）。經查，被告早知海洛因、甲基安非他命等毒品，對 人體健康有嚴重侵害，散佈毒品危害國民健康並造成社會治 安敗壞，故毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型 ，衡以被告所犯附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品、附 表二編號1 所示轉讓第一級毒品等犯行，均已依毒品危害防 制條例17條第2 項之規定減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情 節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一 般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再 依刑法第59條予以酌減之餘地，是辯護人所請，尚無理由。 ㈥爰審酌被告前有麻藥、毒品、竊盜、搶奪、偽造文書、傷害 、妨害自由、槍砲等前科（於本案均未構成累犯），此有臺 灣高等法院被告前科紀錄表1 份在卷可考，是其素行非佳。 又販賣及轉讓毒品乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅 生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當 非個人生命、身體法益所可比擬，被告前有施用毒品之惡習 ，明知海洛因、甲基安非他命為管制之第一級、第二級毒品 ，為圖販賣毒品之鉅利，仍透過認識之朋友圈，將所購得之 毒品販賣或轉讓他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品 人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考 量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其等販賣及轉讓之毒 品數量非鉅，及被告自陳高中畢業之智識程度、入監前從事 水電工作，月入3 萬元、家中有母親待其扶養之家庭生活及 經濟狀況（見本院卷第87頁）等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯
罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查， 被告於本院準備程序中供稱：本案販賣及轉讓毒品所使用之 華碩牌手機1 支（含門號0000000000號SMI 卡1 張），係伊 所有，門號係伊母親辦給伊使用的，已於108 年10月間為警 查獲扣押等語（見本院卷第83頁），惟本院查無被告所述相 關扣案紀錄，是上開手機及門號雖係被告所有供本案犯罪所 用之物，惟既未據扣案，尚無證據證明該手機及SIM 卡現仍 存在，客觀上難以查證該物之價額，復因科技日新月異，遭 汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場交易常情，被 告犯罪之時間在108 年8 至10月，距今時日已久，估算折舊 以後，價值已低，又該SIM 卡本身價值尚微，復可隨時申請 補發，不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收及追徵，附此敘 明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 定有明文。查被告如附表一編號1 至3 所示各該次販賣第二 級毒品犯行，分別取得價金1,000 元、1,000 元及1,500 元 ，業經被告供述在卷（本院卷第83至84頁），是上開販賣毒 品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定，於各 該次販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，並均於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表二編號 1 所示轉讓第一級毒品予劉耀全部分，因被告並未收取對價 ，故無犯罪所得可言，是就此部分自不予宣告沒收或追徵。 ㈢上開宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併 執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條1 項、第17條第2 項，刑法第第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 5 日
刑事第十四庭審判長 法 官 江德民
法 官 程欣儀
法 官 吳天明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 高慈徽
中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
編號 販賣毒品之對象 電話通聯情形 交付毒品時間 交付毒品地點 販賣毒品之種類、價格及重量 是否完成交易 宣告之罪刑及沒收 1 （即起訴書附表一編號1） 李湘慶 李湘慶持用門號0000000000與陳湘麟持用門號0000000000號聯絡 108 年10月2日13、14時許 桃園市00區00路0巷附近 以 2,000元（僅取得 1,000元），販賣甲基安非他命毛重1.2 公克（淨重1 公克）（起訴書誤載為「毛重1 公克」，應予更正） 完成 陳湘麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 （即起訴書附表一編號2） 許智禮 許智禮持用門號0000000000與陳湘麟持用門號0000000000號聯絡 108 年10月3日12時許 桃園市○○區○○路0 段000 號貴族世家餐廳附近 以 1,000元，販賣甲基安非他命毛重0.5 公克（淨重0.3 公克）（起訴書誤載為「毛重0.2公克」，應予更正） 完成 陳湘麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 （即起訴書附表一編號3） 許智禮 許智禮持用門號0000000000與陳湘麟持用門號0000000000號聯絡 108 年10月6日2 時許 桃園市00區000路000巷附近 以 1,500元，販賣甲基安非他命毛重0.7 公克（淨重0.5 公克）（起訴書誤載為「毛重0.5公克」，應予更正） 完成 陳湘麟販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 轉讓毒品之對象 電話通聯情形 交付毒品時間 交付毒品地點 轉讓毒品之種類及重量 宣告之罪刑 1 （即起訴書附表二編號1） 劉耀全 劉耀全持用0000000000與陳湘麟持用0000000000號電話聯絡 108 年8 月16日13、14時許 桃園市○○區○○○路000巷00號附近 海洛因毛重約0.3公克（淨重約0.1公克）（起訴書記載為「重量不詳」，應予更正） 陳湘麟轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。