臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第380號
上 訴 人
即 被 告 許丁元
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院110年度審易
字第2074號，中華民國111年1月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署110年度偵字第19606號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
許丁元犯攜帶兇器竊盜罪，免刑。
扣案之鋸子壹把沒收。
事 實
一、許丁元意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜及毀損之 犯意，於民國110年5月7日22時10分許，持客觀上對人之生 命、身體、安全構成威脅足供兇器使用之鋸子將林德宗所有 ，種植在新北市○○區○○○道0段00巷0號前方圍牆外花圃之木 瓜樹1棵鋸斷，再竊取樹上之木瓜8顆，得手後準備離去。嗣 因林德宗發現木瓜樹遭鋸斷，報警處理，經員警到場後，當 場扣得許丁元所持用之上述鋸子及所竊前開之物（業已發還 林德宗），而循線查獲。
二、案經林德宗訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告許丁元（下 稱被告）均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取 得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有 相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑
事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決 下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程 序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情 況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆 諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於事實欄所示之加重竊盜、毀損犯行坦承不諱（ 見本院卷第50、53頁），核與告訴人林德宗於警詢指訴之情 節大致相符，且觀諸該樹木外觀及種植地點顯與一般路邊野 生有別，為該住家他人所有之客觀情節，應係一般人均能預 見，而系爭遭被告鋸斷之木瓜樹，係種植於告訴人住家圍牆 前花圃之事實，亦有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片6張、受理各 類案件紀錄表、受理案件證明單在卷可查（見偵卷第23至25 、27、29、31、37至39、47、49頁 ），足認被告前揭任意 性自白核與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之 初有持以行兇之意圖為限（最高法院79年台上字第5253號 判例、94年度台上字第3149號判決意旨參照）。查被告於 事實欄所載時、地行竊時所持用之鋸子1把，為金屬材質 製成，且確實割斷本件案發地栽種之木瓜樹，堪認被告行 竊所使用之鋸子，確屬質地堅硬、銳利之器具，客觀上足 對人之生命、身體、安全構成威脅，性質上當屬兇器無疑 。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇 器竊盜罪及同法第354條毀損罪。被告以一行為同時觸犯 上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器竊盜罪 論處。
（二）刑之加重、減輕：
1.被告前因重傷害案件，經臺灣板橋地方法院（已更名臺灣 新北地方法院）以101年度訴字第878號判決處有期徒刑4 年6月，嗣經本院以102年度上訴字第18號判決及最高法院 以102年度台上字第2637號判決駁回上訴確定，經送監執 行，於105年1月29日假釋付保護管束，於106年6月22日假
釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟若不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立 法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關 應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑（司法院釋字第775號解釋參照）。是被告前開執行完 畢之重傷害案件前案，與本案所犯加重竊盜犯行，並無罪 質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機亦屬有別 ，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰 反應力薄弱之情形，檢察官復未提出具體指出證明被告有 應加重其刑之事由，考量本案情節被告之主觀惡性、危害 程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
2.按犯刑法第320條、第321條之竊盜罪，其情節輕微，顯可 憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其 刑，刑法第61條第2款定有明文。查被告所竊得之木瓜共8 顆，客觀價值非鉅，且案發後為警全數發還告訴人，告訴 人則於原審當庭表示希望法院高抬貴手，我都不要追究了 ，依法減刑或免刑我都同意等語（見原審卷第40頁），並 經本院向告訴人電詢確認無訛，有本院公務電話查詢紀錄 表在卷可參（見本院卷第37頁），足認被告對本案犯行已 知悔過，並充分獲取告訴人之諒解，故本院認倘科以法定 最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 確有情輕法重之感，本院綜合上述全部情節認為，被告犯 罪情節輕微，顯可憫恕，依第59條規定減輕其刑仍嫌過重 ，而無科予刑罰處罰之必要性，爰依刑法第61條之規定， 免除其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告所犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，因其所 竊取之物，價值甚低，其持兇器，僅單純為鋸斷本件案發地 栽種之木瓜樹，並非持以威脅人身安全，犯罪情節極為輕微 ，亦不生公共安全或利益之危害，原審雖以被告犯罪情狀顯
可憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑，經減輕後，仍處被告 有期徒刑3月，然依被告經濟狀況，殊不可能以易科罰金方 式執行，若令被告入監服刑，對被告身體自由剝奪之自由刑 處罰程度顯與本案被害法益價值相差極鉅，不符比例原則， 原審未予審酌及此，容有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑 ，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤 銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時仍值中 壯之齡，為具備一般智識程度及社會歷練之成年人，竟恣意 實行本案犯行，對他人財產造成危害，雖有不該，惟念其犯 後坦承本案犯行，告訴人則表示不予追究，並同意法院對被 告減刑或免刑，足見被告悔悟前非之真心誠意，且所竊得之 木瓜共8顆價值甚微，倘若對被告量處刑罰，雖於法律上符 合形式上的正義，然恐非實現刑罰正義之表徵，是被告犯本 案加重竊盜罪之原因、環境、侵害程度，衡酌常情在客觀上 應足以引起一般人之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，兼衡其 犯罪之動機、目的、手段、所竊財物之價值、教育程度為國 中畢業、自承目前無業及靠小孩給的零用錢過活、家庭經濟 與生活狀況等一切情狀，認被告經此偵審之刑事訴訟程序， 應足使其心生警惕，若對被告量處刑罰，對其生活、經濟狀 況無異雪上加霜，終非實現刑罰正義的表徵，本院認由應報 、一般預防、特別預防或修復性司法之角度而言，認其情節 輕微，對被告科以最低度刑仍嫌過重，縱依刑法第59條酌減 其刑後，仍嫌過重，應以犯罪之宣告，即足收非難之效，爰 依刑法第61條第2款規定免除其刑如主文第2項所示，避免無 意義之刑罰執行耗費國家資源與違反一般的人情事理，以昭 衡平，並期被告經此教訓，能深切惕勵，勿重蹈覆轍。四、沒收：
扣案之鋸子1把為被告所有，並持以實行本件犯行所用之器 具，為免其再次持以犯罪，爰依刑法第38條第2項規定，於 主文第3項宣告沒收。而遭竊之木瓜共8顆，已由告訴人立據 領回，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，刑法第321條第1項第3款、第61條第2款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321 條
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354 條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。