臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第307號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蕭志銘
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字
第665號，中華民國110年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署109年度偵緝字第2003號、109年度偵字第35513
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
蕭志銘與林其佑(另案偵辦中)意圖為自己不法所有，共同基於侵入住居竊盜之犯意聯絡，於民國109年2月至4月間之不詳時間，侵入桃園市○○區○○街○○號○樓之○○之顏子霖居處，以不詳手法竊取顏子霖所有之電視機一台，得手後，隨即逃逸。 理 由
一、本院審理範圍：
㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月 31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新 修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依 中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日 起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18 日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之 刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第62 11號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規 定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項 ）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本 件原審認定被告蕭志銘係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵 入住宅竊盜罪，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之 折算標準。檢察官不服原判決，於111年1月5日提起上訴， 並於111年2月23日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審 法院111年2月15日桃院增刑道110易665字第1110055010號函 在卷可稽（本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用
修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。而檢察官於上 訴書中係敘明，原審適用刑法第59條予以酌減其刑，僅量處 被告有期徒刑4月，難認合法妥適，於本院審理時，亦為相 同之主張（本院卷第27、28、101頁）；另被告則未對原判 決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，檢察 官未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）部分，則 不在上訴範圍。
㈡至本院前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，並非在本院 審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記 載，併此敘明。
二、上訴駁回部分：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告前已有搶奪、竊盜之前案，且於 本案構成累犯，被告雖坦承犯行，然未與告訴人顏子霖和解 、獲取告訴人之原諒，且綜合本件卷證資料，難認有何特殊 之原因與環境情狀可資審酌，在客觀上足以引起一般同情而 顯有可憫恕之處，自不符合刑法第59條之要件，原審僅量處 有期徒刑4月，難謂合法妥適等語。
㈡原審認被告本件構成累犯，且依累犯之規定加重其刑，並無 罪刑不相當之情事，而依累犯之規定予以加重其刑，另被告 本件犯行係有情輕法重之情事，另依刑法第59條予以酌減其 刑，並依法先加重後減輕之。並審酌被告夥同友人共同下手 行竊，其漠視他人之財產權之情，應予非難，惟念其犯後於 偵查、原審審理時對其犯行坦承不諱，態度尚佳，且所竊財 物價值並非甚鉅，兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、智識 程度、素行、家庭及經濟狀況、所生危害等一切情狀，量處 有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢檢察官固以前詞提起上訴，惟查：
⒈按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之
情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告 前因⑴搶奪案件，經原審法院以103 年度訴字第796 號判決 處有期徒刑9 月，上訴後，經本院以104年度上訴字第844號 判決，撤銷原判決，判處有期徒刑9月確定；⑵竊盜案件，經 原審法院以104年度桃簡字第1418號判決處有期徒刑3月確定 ，上開⑴、⑵之罪刑接續執行，於105 年9月27日因縮刑期滿 執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第34至 36、55頁），被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院衡酌被告行為之不 法內涵與罪責程度，考量被告構成累犯之前案紀錄同為竊盜 之犯罪，則被告經刑罰矯正，仍未有所警惕，足見其惡性非 輕及對刑罰反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條 第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則， 爰應依刑法第47條第1 項規定，予以加重其刑。 ⒉刑法第321 條第1 項加重竊盜罪之法定本刑為「6 月以上，5 年以下有期徒刑」之重罪，然行為人為竊盜行為之原因、 動機不一，行竊場所不同，手段互異，犯罪情節亦未必盡同 ，其行為所應受刑罰之苛責程度自屬有異，倘依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。經查 ，被告本件竊盜犯行之手段尚屬平和，且其並非居於主導之 地位，所竊得之財物，價值尚非高昂，被告更未分得所竊之 財物；復告訴人於本院準備程序時，更請求本院就被告予以 從輕量刑（本院卷第77頁），堪認被告業已獲取告訴人之諒 解，是綜合上情以觀，縱科以最低度法定刑仍嫌過重，實有 情輕法重之情況，在客觀上足以引起一般之同情，顯可憫恕 ，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。又被告本案犯行係有 加重、減輕其刑之事由，依法先加重後減輕之。
⒊原審認被告本件犯行構成累犯，予以加重其刑；另其本件犯行實有情輕法重之情事，故依刑法第59條予以酌減其刑，並依法先加重後減輕之，並無違法不當，已據本院論述如前，是檢察官上訴主張，本件應無刑法第59條酌減其刑之適用，已屬無稽。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。而原審判決已以被告之責任為基礎，實已就被告之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害等刑法第57條各款所列情形為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，與罪刑相當原則無悖，核無不合；復檢察官上訴所執之，被告未獲取告訴人之原諒，惟告訴人於本院準備程序時，業已表明希冀本院就被告予以從輕量刑（本院卷第77頁），堪認被告業獲取告訴人之諒解，檢察官所指，已失所據，是檢察官上訴主張原審量刑過輕，請求予以從重量刑云云，亦為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日