臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第145號
上 訴 人
即 被 告 蔡建國
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院110年度易字第474號，中華民國110年11月25日第一審
判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署110年度毒
偵字第1867號、第1897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限 。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年1月22日繫屬 本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本 案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規 定判斷。又本件僅被告蔡建國針對原審之量刑提起上訴（見 本院卷第25頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎 ，僅就原審量刑部分進行審理，合先敘明。
二、原審認定之事實：
被告基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列行為： ㈠於110年4月17日凌晨之某時，在臺北市立聯合醫院中興院區 （址設臺北市○○區○○路000號）對面之工地內，以將第二級 毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤、吸食產生煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於110年4月17日上午9 時30分，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭小 客車）行經臺北市○○區市○○道0段00號前時，為警攔查，員 警經被告同意搜索後，當場在系爭小客車內扣得第二級毒品 甲基安非他命1袋（驗餘淨重0.0538公克)，再徵得被告同意 採集尿液送驗，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反 應。
㈡於110年4月17日下午4時34分經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺 北地檢署）檢察官訊問後請回時起，至110年4月18日上午6 時50分經警盤查前，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非 他命置入玻璃球燒烤、吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒
品甲基安非他命1次。嗣於110年4月18日上午6時50分，駕駛 系爭小客車行經臺北市大安區建國南路2段與辛亥路2段路口 之路檢點時，為警攔查，員警核對身分並經被告同意搜索後 ，當場在系爭小客車方向盤下方之縫隙扣得玻璃球吸食器1 組，再徵得被告同意採集尿液送驗，送驗結果呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應。
三、原審之論罪：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。
㈡被告2次施用前持有毒品之低度行為，均應為其施用之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢被告2次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因①施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆 地院）以105年度基簡字第135號判決判處有期徒刑2月確定 ，並於107年2月24日執行完畢（另補充：被告前因②施用第 二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1168 號判決判處有期徒刑3月確定；因③施用第二級毒品、第一級 毒品案件，經基隆地院以104年度訴字第560號判決分別判處 有期徒刑2月，2罪，定應執行刑為有期徒刑3月、有期徒刑1 0月，施用第一級毒品部分並經本院以105年度上訴字第1568 號判決駁回上訴確定，上開②③案件另經本院以106年度聲字 第2697號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，與上開①案件 接續執行後，於107年10月4日假釋出監，於107年11月24日 假釋期滿未經撤銷視為執行完畢）等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽。是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品罪2罪，均為累犯 。審酌被告前開犯行與本案犯行間，均係犯施用第二級毒品 之罪，犯罪型態、侵害法益、罪質均同，而被告於107年10 月4日前案徒刑執行完畢並與接續執行之另案獲准假釋出監 後，未滿3年又再犯本案，足見其未能因前案犯罪經徒刑執 行完畢產生警惕作用，刑罰之反應力顯然薄弱，本案復無罪 刑不相當或違反比例原則之情形，參諸司法院釋字第775號 解釋意旨，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請審酌被告犯後態度良 好，現今毒品危害防制條例認施用毒品者具病患性犯人特質 ，予以從輕量刑等語。
五、上訴駁回之理由：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不
得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。
㈡原審以被告罪證明確，符合累犯要件均予加重其刑，並審酌 被告前因施用毒品案件，除曾兩度經法院裁定送觀察、勒戒 外，亦經法院多次判處有期徒刑，然其甫於110年4月6日因 施用第二級毒品觀察、勒戒執行完畢後，即於短期間內再為 本案2次施用毒品之犯行，顯然欠缺戒絕毒品之決心，無視 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為並非可取，惟審酌被告 犯後已坦承犯行，且施用毒品之行為，本質上係屬成癮性之 病患型犯罪，並係戕害自身身心健康，與其他類型犯罪相較 ，可罰性較低，兼衡被告過往除累犯外之素行、犯罪情節、 犯罪動機、目的、手段，暨其自述國中畢業之智識程度、曾 從事廣告、木工、下水道工程之工作、家庭經濟尚可、入監 前每月收入，須扶養母親之家庭生活狀況等一切情狀，就被 告所為犯行分別量處有期徒刑4月、4月，並定應執行刑為有 期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日，已詳 予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由， 核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情 事。是被告猶執前詞提起上訴，請求從輕量刑，並無理由， 應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鄭東峯聲請簡易判決處刑，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。