臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3781號
上 訴 人
即 被 告 馬衣依
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院110年度訴字第525號，中華民國110年10月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9387、163
34號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
馬衣依明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自民國109年5月中旬起，向姓名年籍不詳自稱「妮可」之友人，取得大麻幼苗植株5盆，並以其址設新北市○○區○○街00巷00號住處內之2樓、3樓客廳、陽台或浴室等處，作為栽種該等植株之地點，另藉由網路上學習栽種大麻之知識，再以配偶胡立騰（被訴持有第二級毒品罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定）向蝦皮網站申辦之帳號，陸續購入棚架及植物生長燈並裝設在室內，復將上開大麻幼苗植株置入培養土後，施以澆水及摻入鎂、鈣粉及植物營養劑，暨使用前揭生長燈具，增加該等植株接受光照之時間，還將之適時移至陽台處，接受自然光照與通風，而以前述方式栽種之，迄至110年3月13日前之某日，馬衣依見該等植株長出之大麻葉趨於成熟，遂摘折該等大麻葉放在室內之蒸汽滅菌鍋上層晾乾，完成製程達易於施用之程度，以此方式製造第二級毒品大麻。嗣經警持搜索票於110年3月15日上午8時30分許至該處搜索，並扣得如附表一、二所示之物及其與胡立騰所有之蘋果廠牌手機、平板等電子產品，始悉上情。
理 由
甲、程序部分
壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於 審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形， 認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之 情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據理由
一、訊據被告對上開事實坦承不諱（偵9387卷第87頁，原審卷第 90、135-136頁，本院卷第100、126頁），核與證人胡立騰 於警詢及偵查中之證述大致相符（偵9387卷第211-217、219 -221頁），並有蝦皮網站購物紀錄、扣押物品目錄表、現場 勘察初步報告暨現場勘察照片、扣案物照片、毒品初步鑑驗 報告單、法務部調查局110年4月29日調科壹字第1102300481 0號鑑定書（偵9387卷第11-13、37、45-53、57-76、109-12 2、127-131、135、137、223頁）可佐，另有原審110年度刑 保字第1310、1323、1330號扣押物品清單（原審卷第35-36 、39-40、43頁）所示之查扣物品可憑，足認被告前開任意 性自白與事實相符，應可採信。
二、辯護人固為被告辯護以：由卷附採證照片可發現擺放在現場 蒸氣滅菌鍋旁的大麻葉片為青綠色，且胡立騰雖自承於110 年3月13日食用大麻葉，但尿液檢驗結果為大麻陰性反應， 足證上開大麻葉並未完成乾燥程序，尚未達易於施用階段， 被告應僅構成製造大麻未遂。惟查：
（一）按毒品危害防制條例第4條所定製造毒品罪，所謂製造， 係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者 而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括 將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品 情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第 二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經 乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、 嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為 、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾 等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之 達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法 院102年度台上字第2465號、109年度台上字第3479號判決 參照）。
（二）證人胡立騰明確證述被告摘取大麻葉放在蒸氣滅菌鍋上層 ，以及取出該滅菌鍋內之大麻葉交予伊吸食等情： 證人於警詢中證稱「扣案的大麻葉都是被告從大麻植株上 折下來」、「被告會把多出來的大麻葉放在蒸氣滅菌鍋裡 」、「我以前跟被告去歐洲時，曾有吸食大麻菸經驗，於 110年3月13日傍晚，因被告想試試看她種的與先前吸食的 味道是否一樣，她請我試試，所以我將大麻葉片放入煙斗 內點燃施用」（偵9387卷第212-216頁）；於偵查中證稱 「我有看到被告將大麻葉子拆下來餵家中的貓狗，貓狗食
用之後不再亂叫」、「110年3月13日那天我將大麻葉子放 進吸食器以點火燃燒方式施用，有類似喝酒微醺感」（偵 9387卷第219-221頁）；於原審審理中證稱「被告把大麻 葉洗完後，固定把葉子放在蒸氣滅菌鍋上層，該鍋具原用 來擺放小孩奶瓶，但孩子長大後不再需要洗奶瓶，所以就 沒有再使用」、「110年3月13日試用本案大麻，是因被告 好奇與先前在荷蘭抽的是否一樣，才從蒸氣滅菌鍋拿出來 讓我試用」（原審卷第127-130頁）。由其上開證詞，足 見被告從大麻植株上摘取葉子，洗淨後置於蒸氣滅菌鍋最 上層擺放，其後又從滅菌鍋取出大麻葉交予證人以點火燃 燒方式吸食。
（三）被告自白摘取大麻葉並置於蒸氣滅菌鍋最上層晒乾，再將 晒乾後之大麻葉交予胡立騰吸食：
被告於警詢中供稱「我有栽種大麻植株，扣案蒸氣滅菌鍋是用來擺放折下來的大麻葉子」、「我請胡立騰試用自己栽種的大麻葉，看看有無在國外施用後產生之放鬆感，還刻意把每株都折1片來試試味道，由我放入煙斗型的吸食器點燃，再給胡立騰吸食，我在旁聞味道」等語（偵9387卷第20-24頁）；復於偵查中稱「我於109年12月間撿起掉落的大麻葉，將之放置在扣案吸食器點燃吸食」、「我摘大麻葉子給家裡狗狗吃，可以穩定牠們情緒」、「我將剩下的大麻葉放在蒸氣滅菌鍋內，不需要插電，該滅菌鍋上層較為通風，以晾乾葉片」、「110年3月13日建議胡立騰拿晒乾的抽抽看，我幫他點燃，在旁邊聞味道，胡立騰稱抽起來有開心、微醺的感覺」（偵9387卷第82-86頁）；於原審準備程序中自白稱「我有栽種大麻並且摘新鮮葉片餵狗狗，被警方查獲前我有洗新鮮葉片晒乾，請我先生試味道」、「我承認製造大麻」（原審卷第90頁）。由此可見被告明確自白栽種大麻植株、折（摘）取大麻葉子置於蒸氣滅菌鍋上層，利用滅菌鍋上層通風良好之功能晾乾葉片，再交予胡立騰吸食。（四）經核證人胡立騰之證述及被告前揭自白，其等對「大麻植 株由被告單獨栽種」、「被告摘取大麻葉，於洗淨後放在 蒸氣滅菌鍋上層」、「被告拿取晒乾之大麻葉放入吸食器 點燃交予胡立騰吸食」等情互核大致相符，堪認被告確於 栽種大麻後摘折大麻植株之葉片，並將葉片洗淨置於蒸氣 滅菌鍋上層處晒乾，製成可供人施用之大麻葉片，是被告 以人為方式加工使之達於可供人施用之程度，自屬製造第 二級毒品大麻既遂。
（五）辯護人雖以卷附採證照片之大麻葉為青綠色（偵9387卷第 50頁），以及胡立騰之尿液檢驗結果為大麻陰性反應（偵 9387卷第225-226頁），主張大麻葉尚未完成乾燥程序， 被告所為僅構成製造第二級毒品未遂云云。然依證人胡立 騰所證及被告上開自白，已足認定被告摘取大麻葉及洗淨 晒乾後供胡立騰吸食之事實，況被告於警詢及偵查中明確 供述其栽種大麻植株後，發覺部分葉片因栽種中枯萎、掉 落，或有不健康情形而被摘除並擺放在同處，其餘葉片則 由被告從中挑選出健康者晒乾後保存（偵9387卷第21-25 、82-85頁），並於原審準備程序中供承自己摘取新鮮葉 片後洗淨晒乾，再交予胡立騰施用等情（原審卷第90頁） ，若非事實，被告應無可能一再自白其犯行，並就大麻葉 片之採收、存放與晒乾方式為如此明確細緻之陳述，則即 使現場查扣之大麻葉呈青綠色、胡立騰之驗尿報告呈大麻 陰性反應，均無礙於被告製成可供人施用大麻葉片之事實 ，不影響被告製造第二級毒品大麻既遂犯行之成立，是辯 護人此部分主張，顯非可採。
（六）辯護人另主張卷附照片所示大麻植株「已乾燥」（偵9387
卷第109-120頁），並非被告所為，係警方於查獲本案後 ，將大麻植株從花盆中挖取後秤重拍照，致該等植物乾枯 死亡，並聲請傳訊保安警察第三總隊之員警吳欣育證明上 情（本院卷第104頁）。然而，被告栽種大麻植株後，以 人工方式予以摘取、清洗，並放置在蒸氣滅菌鍋最上層， 利用該處通風良好予以晒乾，而達易於施用之程度，本院 認定被告製造大麻既遂之理由已詳述如前，則查獲時之大 麻植株是否為「已乾燥」之狀態，顯不影響被告業已製成 可供人施用大麻葉片之事實，辯護人此部分調查證據之聲 請，核無調查之必要，併此敘明。
三、從而，本件事證明確，被告製造大麻犯行堪以認定，應依法 論科。
貳、論罪部分
一、按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更 時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最 後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決 意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 規定於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，被告自1 09年5月間起至110年3月15日為警查獲前，栽種大麻植株、 採收及晾乾大麻葉片等製造第二級毒品行為，性質上屬接續 犯，其間法律縱有變更，但行為既持續至新法施行後，自應 適用修正後即109年7月15日施行之毒品危害防制條例規定， 毋庸比較新舊法。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前意圖製造而栽種大麻 之低度行為，為製造大麻之高度行為吸收，不另論罪；又其 製造大麻後單純持有大麻（大麻葉片），為製造行為之當然 結果，亦不另論罪。又被告自109年5月間某日起至110年3月 15日為警查獲止，在上址接續栽種大麻植株並經採收、晾乾 等加工，繼而製造可供人施用大麻葉片之毒品，其行為係於 密接之時地內實施，侵害同一法益，各行為之獨立性皆極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離， 顯係基於單一犯意接續所為，應論以接續犯之單純一罪。三、刑之減輕事由
（一）被告就本案製造第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審 理時均坦承（偵9387卷第87頁，原審卷第90、135-136頁 ，本院卷第100、126頁），應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
（二）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減
輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰。而製造第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，然同為製 造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，倘情節輕微者一律科以上開重刑，實屬法重情輕，且亦 無足與真正長期、大量製造毒品之犯行區別。是於此情形 ，如依其情狀予以酌減其刑即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本件被告係在自家中零星栽種，規模實屬有限 ，繼以手工摘折、洗淨、晾乾而成，製造毒品之數量非鉅 ，顯不足比擬大規模栽種製造，惡性非重大不赦，且其所 犯之罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 ，科以最低刑度（5年有期徒刑）仍嫌過苛，而有情輕法 重之情，爰再依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減 之。末辯護人雖替被告請求宣告緩刑（本院卷第129頁） ，然本案被告所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，與刑法 第74條第1項所定緩刑要件不合，爰不予宣告緩刑，附此 敘明。
參、駁回上訴理由
原審以被告犯罪事證明確，就偵審自白、刑法第59條規定減 輕其刑部分詳加說明，適用毒品危害防制條例第4條第2項之 規定，並審酌被告犯後坦承犯行，其係在自家零星栽種，規 模實屬有限，再以手工摘折、洗淨、晾乾而成，製造數量非 大，惡性尚非重大不赦，暨其犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，量處有期徒刑2年8月。另就沒收部分敘明：①扣案如 附表一所示大麻葉片，係被告所製造且在其住處查獲之第二 級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣 告沒收銷燬；②扣案如附表二編號1至10所示大麻植株，雖檢 出大麻成分，惟未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造大 麻之原料，性質上尚非屬第二級毒品，惟既係供其製造大麻 所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收；③扣案如附表二編號11至16所示之物，係供被告製造 大麻所用之物，業據其供明在卷（原審卷第93頁），均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；④扣案如附表 三編號1至2所示之物，係供被告施用大麻所用之物，另如附 表三編號3至5所示之手機、平板，各為被告、胡立騰所有之 物，業據被告陳明在卷（偵9387卷第22-23頁），難認與本 案犯行有關，復無證據證明係供本案犯罪所用之物，均不予 宣告沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當
，應予維持。被告以其所為僅構成製造第二級毒品未遂而提 起上訴，指摘原判決不當，要無可採，其上訴無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 邱瓊瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：本案應沒收銷燬之物品
編號 物品名稱及數量 備註 1 大麻（大麻葉）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號3所示、毛重為5.44公克（原審卷第35頁） 二、扣案證物項次3 2 大麻（大麻葉）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號7所示、毛重為4.9公克（原審卷第35頁） 二、扣案證物項次10 3 大麻（大麻葉）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號13所示、毛重為49.65公克（原審卷第36頁） 二、扣案證物項次15 4 大麻（大麻葉）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號14所示、毛重為7.34公克（原審卷第36頁） 二、扣案證物項次4A 說明 依據卷附之法務部調查局110年4月29日濫用藥物實驗室鑑定書所示，足見上開含第二級毒品大麻成分之送驗煙草檢品肆包（含毒品量微不可析離之空包裝袋肆個），驗餘淨重為陸點壹參公克。（偵9387卷第137頁）
附表二：本案應沒收之物品
編號 物品名稱及數量 備註 1 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號1所示、毛重為61.19公克（原審卷第35頁） 二、扣案證物項次1 2 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號2所示、毛重為34.03公克（原審卷第35頁） 二、扣案證物項次2 3 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號4所示、毛重為35.02公克（原審卷第35頁） 二、扣案證物項次7 4 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號5所示、毛重為4.21公克（原審卷第35頁） 二、扣案證物項次8-1 5 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號6所示、毛重為4.16公克（原審卷第35頁） 二、扣案證物項次8-2 6 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號8所示、毛重為64.9公克（原審卷第36頁） 二、扣案證物項次14-1 7 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號9所示、毛重為51.71公克（原審卷第36頁） 二、扣案證物項次14-2-1 8 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號10所示、毛重為9.51公克（原審卷第36頁） 二、扣案證物項次14-2-2 9 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號11所示、毛重為10.85公克（原審卷第36頁） 二、扣案證物項次14-2-3 10 大麻（大麻植株）壹包 一、原審110年度刑保字第1310號扣押物品清單編號12所示、毛重為48.03公克（原審卷第36頁） 二、扣案證物項次14-3（原判決誤載為14-2-3） 11 蒸氣滅菌鍋壹組 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號1所示（原審卷第39頁） 二、扣案證物項次4 12 植物營養劑共貳件 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號2所示（原審卷第39頁） 二、扣案證物項次5 13 鎂粉、鈣粉共貳包 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號3所示（原審卷第39頁） 二、扣案證物項次6 14 棚架壹組 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號6所示（原審卷第39頁） 二、扣案證物項次12 15 植物生長燈壹組 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號7所示（原審卷第39頁） 二、扣案證物項次13 16 花盆、接水盤共拾伍個 一、原審110年度刑保字第1330號扣押物品清單編號1所示（原審卷第43頁） 二、花盆8個、接水盤7個 三、大麻植株盆栽 說明 依據卷附之法務部調查局110年4月29日濫用藥物實驗室鑑定書所示，足見如上開附表編號1至10所示之送驗植株檢品拾株（原編號1，2，7，8-1，8-2，14-1，14-2-1，14-2-2，14-2-3，14-3），外觀均具大麻特徵，隨機抽樣肆株檢驗均含第二級毒品大麻成分。（偵9387卷第137頁）
附表三：本案不予沒收之物品
編號 物品名稱及數量 備註 1 毒品器具（吸食器）1支 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號4所示（原審卷第39頁） 二、扣案證物項次9 2 毒品器具（吸食器1個、研磨器2個） 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號5所示（原審卷第39頁） 二、扣案證物項次11 3 電子產品（IPHONE SE）1支 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號8所示（原審卷第40頁） 二、扣案證物項次16 4 電子產品（IPHONE 6S）1支 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號9所示（原審卷第40頁） 二、扣案證物項次17 5 電子產品（蘋果IPAD）1台 一、原審110年度刑保字第1323號扣押物品清單編號10所示（原審卷第40頁） 二、扣案證物項次18 備註 除附表三編號4所示之物品為胡立騰所有外，其餘物品均屬被告所有。