臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3772號
上 訴 人
即 被 告 簡郁珂
選任辯護人 蔡亜哲律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基
隆地方法院110年度訴字第178號、第201號，中華民國110年8月1
2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第
1416號、第2457號；追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年
度偵字第2701號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥罪所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。簡郁珂所犯轉讓禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分應執行有期徒刑拾年陸月。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限 。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之。
㈡次按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。所 稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未 盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後 者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審 理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前， 刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴 範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待 利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案 件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時， 刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法
或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大 字第5375號裁定意旨參照)。
㈢本案係於上開規定施行後之110年12月24日始繫屬於本院，有 臺灣基隆地方法院110年12月21日基院麗刑法110訴178字第1 972號函上所蓋本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁）。 是本案上訴之效力及其審理範圍，應依修正後即現行刑事訴 訟法第348條規定判斷。而被告於刑事上訴理由狀、本院準 備程序及審理時均言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第 59至63、140、164頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑 部分，就本案犯罪事實、論罪部分（所犯罪名、罪數關係） 及沒收，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、撤銷改判部分之理由及量刑之說明（關於原判決事實欄一轉 讓禁藥罪所處之刑暨定應執行刑部分）
㈠被告上訴意旨略以：被告簡郁珂坦承此部分犯行，希望能依 刑法第59條從輕量刑等語。
㈡原審認被告所犯如原判決事實欄一轉讓禁藥之犯行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第 2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依重法優於輕法之原則 ，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人 於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第42 43號裁定、110年度台上字第552號判決意旨參照）。 ⒉依原判決事實欄一所認定之犯罪事實，被告所為符合前述轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪之構成要件，依法條競合之例，擇法定刑較重之前者論處，且被告於偵查及歷次審判中均自白轉讓禁藥之犯行，雖論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。原審未及審酌，對被告此部分所為，以法律整體適用不得割裂原則，未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有所違誤。被告主張原判決此部分應依刑法第59條之規定減輕其刑提起上訴，雖無理由（詳後述），然原判決此部分既有前述未洽之處，仍應由本院依法將原判決關於轉讓禁藥罪刑部分均予以撤銷改判，並適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊又原判決上開部分既經撤銷，原定應執行刑部分失所附麗， 亦應併予撤銷，併此敘明。
㈢被告雖請求此部分依刑法第59條之規定減輕其刑云云，然其 所犯原判決事實欄一轉讓禁藥之犯行，依藥事法第83條第1 項規定，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，並依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，相較其犯罪情狀， 尚無情輕法重，自無再適用刑法第59條予以酌減之餘地。被 告前揭所請，自難憑採。
㈣爰審酌被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，令施用毒品者沉 迷於毒癮，無法自拔，戕害吸毒者之身心，所為實屬不該， 暨被告之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度 ；兼衡被告自述國中畢業之知識程度、經濟狀況勉強等一切 情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑如 主文第2項所示。
三、上訴駁回之說明（關於原判決事實欄二販賣第一、二級毒品 罪所處之刑部分）
㈠本院審理結果，認原審就被告所犯如原判決事實欄二㈠之犯行 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 （共19罪）；原判決事實欄㈡所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪），均依毒品危 害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑後， 遞酌減其刑，並審酌被告明知甲基安非他命、海洛因係戕害 人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 販賣甲基安非他命、海洛因與他人，助長社會上施用毒品之 不良風氣，所為實值非難；兼衡其各次販賣甲基安非他命、 海洛因之數量均非甚鉅，獲利為少許量差，販賣對象亦僅有 6人；暨考量其始終坦承犯行之犯後態度、素行、於警詢自 述國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分 別量處有期徒刑2年6月（共19罪）、7年6月（共4罪）。經 核原審就此部分之量刑尚屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：請依刑法第59條酌減其刑，且被告在 偵 查中即自白犯行，犯後態度良好，原審似有量刑過重之疑等 語。
㈢經查：
⒈關於刑法第59條部分
查本件原審就被告所犯如原判決事實欄二之犯行，已綜合考 量被告犯罪之情狀，依刑法第59條規定減輕其刑，被告就此 部分仍主張依刑法第59條減輕其刑，難認有理由，應予駁回 。
⒉關於量刑部分
⑴按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。 ⑵原審就被告所犯如原判決事實欄二部分之犯行於量刑時，已 考量刑法第57條所列各款事項，分別酌情量處被告有期徒刑 2年6月（共19罪）、7年6月（共4罪），已量處最低之刑度 ，自不能認為量刑過重。
⒊定應執行刑
上開經駁回上訴之販賣第一、二級毒品罪部分，審酌其犯罪 類型、行為態樣、手段、動機，責任非難重複之程度顯然較 高等情狀，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐 將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要 求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各 罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質
，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止 原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之 不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，並依刑法第51條 第5款規定定其應執行之刑如主文第4項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官黃佳權追加起訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴又瑄
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。