臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第3752號
上 訴 人
即 被 告 吳錫授
選任辯護人 劉明昌律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院110年度訴字第294號，中華民國110年10月27日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第15193
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳錫授明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及非制式子彈， 均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之 槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得非法寄藏。竟基於寄 藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之 犯意，於民國89年間受友人「李淳之」（音譯）之委託，在 新北市五股某處收受「李淳之」所交付可發射子彈具殺傷力 之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號 ），及具殺傷力之非制式子彈4顆後，予以保管藏放在其當 時位在臺東某址之住處，嗣於108年9、10月間，再將上開槍 彈移置新北市蘆洲某址住處藏放。詎於109年5月1日下午2時 30分許，吳錫授攜帶上開槍彈，偕不知情之友人陳富忠前往 桃園市大園區桃24線公墓內試射，吳錫授先朝空地試射1發 子彈，確認上開改造手槍可正常擊發子彈後，隨即將彈匣退 出，未注意槍膛內尚餘1發子彈，於收槍過程中誤觸板機走 火，擊中陳富忠右大腿致傷（過失傷害部分未據告訴），陳 富忠送醫急救，為警獲報循線調查而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1、2項亦有明定。本判決以下所引用上訴人即被告吳錫授（ 下稱被告）之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其 他審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人 表示同意有證據能力（本院卷第66至68頁），經本院審酌各 該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當， 均有證據能力。本院所引之其他非供述證據部分，經查並非 違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待 證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承犯行（偵字第15 193號卷第23至28、145至146頁，原審卷第52至53、110至11 1頁，本院卷第66、109至110頁），並有證人陳富忠於偵訊 之證述可佐（偵字第15193號卷第327至328頁），復有卷附 桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 、現場及扣案槍彈照片等件足憑（偵字第15193號卷第93至9 7、101至109頁）。而扣案之手槍1支經鑑定結果，認係非制 式手槍，由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI 2906-TD型空包槍彈 ，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；又扣案子彈2顆，認均係非制式 子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成 ，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政 署刑事警察局109年9月28日刑鑑字第1090050005號鑑定書在 卷可憑（偵字第15193號卷第295至297頁）。足認被告所為 認罪自白與事實相符，堪予採憑。
二、從而，本案事證已臻明確，被告上開未經許可寄藏具殺傷力 之改造手槍、子彈等犯行均堪認定，應依法論科。參、論罪：
一、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正 公布，並自同年月12日生效。修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如 下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄 槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、 麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲」，修正後則規定為：「本條例所稱槍砲 、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指『制式或非制式』之火砲、 肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍 、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、
魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。又 ，修正前第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販 賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動 步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者 ，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以 下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣100 0萬元以下罰金」，修正後則規定為：「未經許可，製造、 販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科 新臺幣3000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意 圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」。再修正前之第8條第1 項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、 瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑 或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰 金」，修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或 非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第 1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元 以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺 幣700萬元以下罰金」。有關上開修正，立法說明略以：「 為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫 情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正 第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及 於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為 ，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲 之處罰規定進行追訴」（第4條部分）；「配合修正條文第4 條第1項第1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』 之文字」（第7條部分）；「第1項增列『制式或非制式』之文 字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之 用詞，爰第2項及第4項酌作文字修正」（第8條部分），足 見本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持 非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有 一致性之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或
非制式」之態樣，亦即不分制式或非制式槍砲，凡屬第7條 所列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰。本案 被告所非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為改造手槍 ，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，係依該條例第8條第4項 予以論處，於該條例修正後，屬第7條所列之槍砲類型，未 經許可寄藏者，應依該條例第7條第4項之規定論處，刑度顯 然提高，是修正後之規定對被告未較為有利，依刑法第2條 第1項前段規定，本案被告寄藏扣案改造手槍部分犯行，應 仍適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規 定處罰；至被告未經許可寄藏子彈部分，因槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項並無修正，自不生新舊法比較之問題， 逕適用裁判時法。
二、是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被 告自收受扣案槍彈時起迄至為警查獲時止，未經許可加以寄 藏，屬繼續犯。被告以一行為寄藏扣案之槍枝、子彈，而犯 上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。三、累犯：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有、寄藏槍、彈罪屬 行為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有、寄藏自最初 著手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，即無論在「最初 行為」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行 為在另案所處徒刑執行完畢後5年以內者，就該當刑法第4 7條第1項所定累犯之要件（最高法院109年度台上字第102 4號刑事判決意旨參照）。
(二)被告前因竊盜等案件，經臺灣新北地方法院以92年度易字 第3065號判決就收受贓物罪部分，處有期徒刑3月；就攜 帶兇器竊盜罪部分，處有期徒刑9月，應執行有期徒刑10 月確定。嗣經同院96年度聲減字第4276號裁定分別減為有 期徒刑1月15日、4月15日，應執行有期徒刑5月確定，於9 6年12月16日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽（本院卷第41至42、49至50頁）。被告寄藏本件 扣案槍彈之一部行為，係於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，揆諸前揭判決意旨 ，應認符合刑法第47條第1項累犯之要件。本院審酌司法 院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前案犯行之罪質， 與本案情節明顯不同，所侵害法益亦有差別，尚無對刑罰 反應力薄弱或惡性較重之狀況，爰不予加重其刑。
四、本案不符合自首之要件：
(一)按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權 之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯 罪而接受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為 合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106年度台上字第705 號判決意旨參照）。
(二)雖被告辯稱，其係主動向警方表示願自首交出寄藏之槍彈 ，應依自首之規定減刑云云。惟經本院函詢桃園市政府警 察局大園分局結果，本案係桃園市政府警察局大園分局於 109年5月1日下午4時47分接獲衛生福利部桃園醫院報案稱 該院急診室內有就診病患腿上有槍傷，經該分局派員前往 醫院瞭解案情後，即先對在場之被告及簡坤福（按：陳富 忠之友人）隔離詢問，復帶同被告前往指稱之案發地點， 惟被告對地點說詞反覆，警員即已對被告所述產生質疑， 被告仍堅不吐實，嗣警員再行前往陳富忠家中調閱其住宅 之監視錄影畫面、陳富忠所使用之000-0000號自小貨車離 家後之行經路線、案發地周遭之監視錄影畫面，發現陳春 梅（按：陳富忠之胞妹）駕駛000-0000號自小客車前往陳 富忠住宅，並與被告、簡坤福一同將陳富忠送醫；嗣桃園 市政府警察局鑑識中心針對000-0000號自小客車採證，於 檢視該車之行車紀錄器時，發現陳富忠在車上向陳春梅稱 伊係於被告試槍時不慎遭擊傷等語，而於109年5月2日凌 晨0時許，通知大園分局；警員當時綜觀所有資料即可明 確鎖定本案係被告所為，惟被告當時仍不願告知實情，經 警員告知被告行車紀錄器之內容並多次對談，被告始於10 9年5月2日上午5時許，鬆口坦承實情，帶同警方前往取出 涉案之手槍及前往試槍之地點一節，有該局111年2月10日 函文所附職務報告、桃園市政府警察局勤務指揮中心受理 案件紀錄表在卷為憑（本院卷第87至89頁）。是由本案查 獲被告之經過以觀，足認於被告向警方供承其寄藏扣案槍 彈之犯行前，有偵查犯罪職權之大園分局警員已合理懷疑 被告涉犯本件犯行，核與上述刑法第62條所定自首之要件 不符，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所定自首 並報繳所持有之槍彈而得予減輕或免除其刑之要件不合。 被告主張應依自首規定減輕其刑云云，自屬無據。五、本案並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案所處罰者，乃被告寄
藏扣案之改造手槍、子彈，對於社會治安造成嚴重危險性， 且威脅他人之生命身體安全，犯罪情節本非輕微，且被告未 經許可寄藏本案改造手槍、子彈，亦未見有何特殊原因與環 境等，足以引起一般同情而堪憫恕，核與前述刑法第59條之 要件不符，自無從據以減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯行事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法 第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，審酌被告 寄藏本案具殺傷力之改造手槍1支、子彈4顆之犯罪動機、目 的、手段，對社會治安造成威脅之犯罪所生危害程度，並審 酌被告之犯後態度、素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等 一切情狀，予以量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下 同）5萬元，暨諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。 另說明：扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號〈 含彈匣1個〉）、未經試射之非制式子彈1顆，均具殺傷力， 均屬違禁物，均應宣告沒收；至扣案經送鑑定之已試射之子 彈1顆、經被告擊發之子彈1顆及未扣案經被告擊發之子彈1 顆，均為擊發後所遺殘部，已無殺傷力，非屬違禁物，均不 予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及沒收亦 屬妥適。
二、被告上訴意旨雖以原審未適用刑法第59條、第62條，槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1項等規定酌減其刑為由，指摘原 判決量刑過重云云。惟本案並無情堪憫恕而應酌減其刑之狀 況，查獲被告之經過亦與自首之要件不符，均如前述，業經 本院指駁如前；且按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已 審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定 刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判 決就被告本案犯行，已依刑法第57條之規定，審酌被告之犯 罪動機、目的、手段、情節程度、犯罪所生危害，與犯後態 度、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核 其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限 、顯然失當情形。被告所稱其始終坦承犯行、非預謀寄藏本 件槍彈等，原審已於量刑時加以審酌，並無何顯然失當之情 形。是被告執上詞指摘原判決不當，即非有據。三、從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建宇、詹佳佩提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高妤瑄
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。