臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第219號
上 訴 人
即 被 告 余自強
（另案於法務部○○○○○○○執行，現寄押於法務部○○○○○○○○○○○）
選任辯護人 王淑琍律師
黃重鋼律師
洪煜盛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院108年度訴字第542號，中華民國109年1月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1557號、第3785號
、第5795號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余自強明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品， 依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，於民國107 年8 月28日上午10時4 分許至同日上 午11時52分許間之某時段，以行動電話門號0000000000號與 黃明傑聯繫，黃明傑向余自強表示，其與友人李貴龍欲合資 ，由黃明傑出面向余自強購買海洛因，余自強旋於同日中午 12時20分許，駕車至桃園市桃園區介壽路上監理站附近，搭 載黃明傑、李貴龍至某真實年籍、姓名均不詳、綽號「阿男 」之成年友人位於介壽路住處，將以新臺幣（下同）4,000 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包(重量約1 公克)予黃 明傑，並向黃明傑收取4,000 元之價金（黃明傑出資3,000 元，李貴龍則出資1,000 元）。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、上訴人即被告余自強18年3月13日警詢筆錄之正確性： ⒈按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形 外 ，其不符之部分，不得作為證據。本意之規定，於司法 警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法
第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明文。此項 規定係為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當， 及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、 審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影， 得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地， 並於同法第100條之1第2 項規定，筆錄所載之陳述與錄音或 錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁 止之法效，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第6008 號判決意旨參照）。
⒉被告及其辯護人抗辯被告上開警詢筆錄與警詢錄音不符，然 經本院當庭勘驗後，除被告警詢筆錄第9頁（見108偵3785卷 第65頁）承辦警員詢以：「綽號『螃蟹』之人李貴龍是否與黃 明傑一同前往找你交易毒品」一節，警詢錄音譯文則為「『 螃蟹』李貴龍有沒有和黃明傑一起去找你」，顯有不符之情 形外，其餘警詢筆錄與錄音內容並無不同，此有本院111年2 月10日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第133至136頁），是依 上揭規定及說明，該次警詢筆錄之上開不符部分，自不得作 為證據。
㈡、被告及辯護人爭執證人黃明傑之警詢陳述，經查上開證人業 於原審及本院審理時到庭作證，已無引用其於警詢所為陳述 之必要，爰依刑事訴訟第159 條第1 項規定，認上開證人 於警詢中所為之陳述，無證據能力。
㈢、被告及辯護人爭執證人黃明傑偵查中之證述無證據能力： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調 查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現 而言（最高法院106年度台上字第117號判決參照）。 ⒉經查，證人黃明傑於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官 告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗 讀結文並具結後所為之陳述，有上開證人偵查筆錄暨結文在 卷可稽（見108偵3785卷第54至58頁）。證人黃明傑於本院 審理時雖證述：偵查中所為不利被告之陳述，是因為警詢時 女警說檢察官手上還有案件，會幫我請求減刑，要我配合咬 被告等語（見本院卷第225頁），惟於本院審理時，其經檢 察官詰以：「你剛才說女警要你配合咬敘自強，有何證據證 明」，則答以：「證據現在當然沒有，警察也很聰明，帶我 去尿尿、抽菸沒有錄音」等語（見本院卷第225頁）：且於1 08年3月13日偵查中，檢察官訊以：「今日借提過程員警有 無對你刑求或其他不法行為」、「借提過程有無受傷」，其
均答以：「沒有」，檢察官復訊以：「（提示警察筆錄）是 否出於自由意志陳述？是否均屬實？」，亦均答以：「是」 （見108偵3785卷第54頁），是由形式上觀察，其製作上開 筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳 述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本 屬有證據能力之證人陳述。以上開證人於偵查中檢察官訊問 時所為之陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，當具有證據能力。
㈣、按通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危 害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內 容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者， 得發通訊監察書。該通訊監察書如符合通訊保障及監察法之 法定程式，則該監聽所得錄音應有證據能力。又偵查人將監 聽內容製作成譯文，係員警或其他執法人員針對個別刑事案 件所製作，具有認定被告有罪與否之重要依據，是以，本件 偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外之人於審判 外陳述所為之紀錄，具有證據之適格，得依刑事訴訟法第15 9 條之4 第1 款規定視為傳聞法則之例外情形。 ㈤、除上開證據之外，本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否 之各項傳聞證據，均於案件審理中詢問檢察官、被告及辯護 人，使其等表示意見，其等對於各該證據之證據能力均不爭 執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並 無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以 之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規 定，俱得為證據。
㈥、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能 力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告 等人 充分表示意見，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有於107 年8 月28日上午10時4 分許至同日 上午11時52分許間，以行動電話門號0000000000號與黃明傑 聯繫，隨後於同日中午12時20分許，駕車至桃園市桃園區介 壽路上監理站附近搭載黃明傑、李貴龍至綽號「阿男」之友 人介壽路住處，黃明傑在「阿男」住處交付4,000元等情， 惟矢口否認有何檢察官所指之販賣第一級毒品犯行，辯稱： 當天黃明傑打電話給我說要來找我是要還我錢，黃明傑在電 話中並沒有說要跟我買毒品，我也沒有聽到他們要買毒品， 黃明傑電話中問我人在哪，我告訴他在刺青店，所以黃明傑
在電話中說李貴龍要跟，我就認為李貴龍也要刺青，就說好 過來，黃明傑後來也在阿男住處還了4,000 元給我，我並沒 有與黃明傑、李貴龍在「阿男」介壽路住處進行毒品交易等 語（見本院卷第82至83、234至235頁）。經查：㈠、本件被告有於107 年8 月28日上午10時4 分許至同日上午11 時52分許間，以行動電話門號0000000000號與黃明傑聯繫， 隨後於同日中午12時20分許，駕車至桃園市桃園區介壽路上 監理站附近搭載證人黃明傑、李貴龍至其友人「阿男」之介 壽路住處等情，業據被告於警詢、偵查及原審及本院審理時 時坦認在卷（見108偵3785卷第65、71、72頁，原審卷㈠第30 4至307頁、卷㈡第26頁，本院110上更一219卷第235頁），並 經證人黃明傑於偵查中、原審審理時及證人李貴龍於偵查中 證述屬實（見108偵3785卷第55至56、105至106頁，原審卷㈡ 第15至18、21頁），且有黃明傑使用0000000000門號與被告 使用門號0000000000號聯繫之通訊監察譯文附卷可稽（見10 8偵3785卷第64頁背面、65頁），足信為真實。㈡、被告有於事實欄所載時、地，販賣價值4,000元重量約1公克 左右之海洛因與黃明傑，茲說明如下：
⒈證人黃明傑於偵查中結證稱：當天為了找余自強，專程從新 竹火車站搭火車到桃園火車站，到桃園時身體已經很難過了 ，之後轉乘計程車到介壽路上監理站附近，余自強再開車過 來載我和李貴龍到『阿男』的家，在『阿男』家時我拿4,000 元 給余自強，其中1,000 元是李貴龍出的，我和李貴龍合資向 余自強購買海洛因，之後余自強離開隔了4、5 分鐘回來， 並拿1 公克的海洛因給我，我再分0.2 公克的海洛因給李貴 龍等語（見108偵3785卷第56至57頁）；證人李貴龍於偵查 中亦證稱：當天我確實有給黃明傑1,000元，黃明傑說要合 資購買海洛因，從桃園回新竹途中黃明傑也有拿1 包海洛因 給我，但我不知道黃明傑是跟何人買的等語（見同上偵第10 5至106頁），互核大致相符。
⒉觀諸卷附之通訊監察譯文（見108偵3785卷第64頁背面、65頁 ），於107 年8 月28日上午10時4 分許，證人黃明傑先係撥 打電話向余自強稱「我打那個」等語後，於同日上午10時6 分許，再與被告聯繫表示「我打你沒接啊」、「還是你網路 沒開？」，被告即應稱「哭爸啦，沒開啦，我開一下，我開 一下」；於同日上午10時8 分許，因被告手機快要沒電，證 人黃明傑再撥打電話向被告表示「我去坐車啦」、「你在昨 天那喔？」，被告則回應「沒有，我刺字啦，恩啦，你上來 我再載你」；同日上午10時55分許，證人黃明傑再撥打電話 與被告稱「螃蟹（即李貴龍）講他也要跟啦」，被告則應稱
「螃蟹？他有要那個？」，證人黃明傑則回應「應該有吧」 ，被告余自強即表示「好啊，好」；於同日上午11時52分許 ，證人黃明傑向被告表示與李貴龍已經到達監理站後，被告 即稱「在哪等，我過去載你」等語而見面，核與證人黃明傑 、李貴龍於前述偵查時所證情節相符。且由上述通訊譯文內 容可知，黃明傑一開始本來係要撥打網路電話與被告聯繫， 但被告電話網路未開且手機即將沒電而不能接通，黃明傑復 再撥打電話向被告表示李貴龍也要跟後，被告旋即詢以李貴 龍「有要那個？」之隱晦用語，此與一般毒品交易為躲避查 緝，使用網路電話或暗語之情形如出一轍。況證人李貴龍於 本院審理時時已明確證述：偵查中檢察官沒有強暴、脅迫、 利誘等不正方式訊問我，我當時沒有作偽證，所言實在等語 （見本院109上訴996卷第541頁）；證人黃明傑於偵查中亦 結證稱：我與被告沒有私人恩怨或債務糾紛等語（見同上偵 卷第57頁），堪認證人黃明傑、李貴龍前開偵查中之證詞， 均屬事實，皆可採信。
⒊另依107 年9 月6 日上午7 時17分許，證人黃明傑與綽號「 萬兄」之人間通訊監察譯文，綽號「萬兄」之人撥打電話與 黃明傑，向黃明傑稱：「我跟你講，自強給人抓去了你知道 嗎？」、「他叫我聯絡你，你有咬他嗎？」，被告黃明傑則 回以：「沒有，沒有，都沒有聯絡我，都沒有」，「萬兄」 之人復再表示：「他打給我，我去到大樹派出所，他只叫我 打電話給你，他們不給我跟他講話嘛，他講『萬兄你打電話 給企鵝（即黃明傑）一下』，就叫我打不知道打幹嘛啊」、 「我怕可能單位要找你，怕他要找你叫你咬他，我跟你講絕 對不能咬他」、「你如果咬他我不會放過你喔」、「我跟你 講這句話，不管你咬誰我不知道，只是自強跟我很好的」、 「那個許吉華你也跟他講一下」、「他（指余自強）要執行 了，通緝，可能辦到、他咬辦販賣、辦販賣」、「一定不能 咬他」、「自強如果有接洽誰，你幫我傳這個話，我知道誰 有咬我一定找誰」等語，黃明傑則一直唯諾應稱「不會、不 會，萬兄我不會做這種事情」、「我知道，絕對不會」、「 好、好」等語，有該通訊監察譯文附卷可稽（見108偵3785 卷第61頁背面、62頁）。而本件被告因涉嫌販賣毒品案件， 係於107年9月14日經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地 方檢察署檢察官指揮偵辦，此觀諸附卷之臺灣新竹地方檢察 署107年度他字第2983號卷宗甚明，核與上開證人黃明傑與 綽號「萬兄」之人間通訊監察譯文對話情節相符，若被告並 無販毒之行為，綽號「萬兄」之人應無需在電話中特別交代 黃明傑不能於未來檢警調查時，「咬」被告販毒，更要求黃
明傑還要傳話與其他有跟被告「接洽」之人，都不能把被告 咬出來，否則不會放過他們，益徵前開證人黃明傑、李貴龍 偵查指證有關107 年8 月28日黃明傑與被告間通訊譯文內容 ，是其2人前往桃園找被告購買海洛因毒品間之通話等情節 ，確屬為真實，非其2人所杜撰之詞。故由證人黃明傑與綽 號「萬兄」之人間上開通訊監察譯文，輔與前已敘及之證人 黃明傑、李貴龍偵查時之證言、證人黃明傑與被告余自強於 107 年8 月28日之通訊監察譯文等證據以觀，實已堪認被告 確有本件販賣第一級毒品海洛因之犯行甚明。
⒋至於證人李貴龍於偵查時固曾結證稱：是要去找余自強，請 人幫忙紋身，余自強有認識紋身師傅；我沒有跟余自強買過 毒品，在『阿男』家時黃明傑也沒拿錢給余自強，是後來回到 新竹後，黃明傑才拿海洛因給我的等語（見108偵3785卷第1 06 頁），然其於本院審理時則結證稱：我的綽號螃蟹，與 黃明傑坐火車到桃園刺青，路上有聽到黃明傑講電話說螃蟹 也要跟，是要合資買毒品，但不知道黃明傑跟誰買毒品，黃 明傑有跟我借1,000元，另外我有給黃明傑1,000元買毒品， 一共2,000元，從桃園坐火車回新竹的路上，黃明傑給我1 小包海洛因等語(見本院109上訴996卷第533 至543 頁)，核 與證人黃明傑前開偵查證述情節相符，益見其確有出資1 ,0 00元與黃明傑合資，由黃明傑出面向被告余自強購買4,000 元海洛因乙節，確屬事實，其於偵查中廻護被告之證言，不 足採信。
㈢、證人即綽號「萬兄」之劉英山於本院審理時雖到庭證稱：門 號0906******是登記我哥哥劉英治名字，是我在使用，107 年9 月6 日上午7 時17分許，黃明傑與綽號「萬兄」之人間 通訊監察譯文，是我跟黃明傑講的電話，當時被告在長城賓 館被抓後，我忘了是被告還是被告父親打電話給我，叫我去 看被告，我去大樹派出所要跟被告講話，但警察不讓我進去 ，把我跟被告隔很遠，被告就叫我打電給黃明傑，但他沒有 跟我說原因，我在電話中叫黃明傑不要咬被告，是我自己想 的，我知道被告沒有販賣毒品，黃明傑可能咬被告販賣，所 以叫黃明傑不可以咬被告等語（見本院110上更一219卷第21 5至219頁），惟其亦明確證述：大樹派出所警察跟我說是毒 品案件，但沒有說是什麼案件，只有說是毒品等語（見同上 卷第217頁），而所謂毒品案件可能為持有、施用、轉讓、 販賣、運輸，在警察未明確告知證人劉英山被告實際所涉罪 嫌究係持有、施用抑或販賣毒品之情形，其如何自行揣測而 於電話中要求黃明傑不可咬被告，甚且要求黃明傑轉達其他 曾與被告接觸之人？由此可知，證人劉英山確實係知悉被告
有販賣毒品之情，始在被告要求聯繫黃明傑之情形下，以上 開電話要求購毒者黃明傑不可供出與被告毒品交易之情節， 否則不會放過黃明傑，並要求黃明傑傳話給包括許吉華在內 與余自強有接洽之其他人甚明，上開黃明傑與劉英山之通訊 監察譯文內容，亦足以補強證人黃明傑偵查中證述向被告購 買海洛因之證詞。從而被告辯謂：未販賣海洛因與黃明傑一 節，辯護人辯以：上開通訊監察譯文，不足佐證被告犯罪等 語，均無足採。
㈣、被告余自強雖辯稱黃明傑交付4,000元是要清償借款，黃明傑 誣指販毒，係挾怨報復云云，並提出黃明傑於107 年5 月20 日簽署之借據、票載發票日為107 年8 月23日之本票4 紙為 憑（見原審卷㈠第313至317 頁）；以證人黃明傑於審理時更 迭前詞，改證稱：4,000元是要還被告借款，偵查所述不實 等語。惟查：
⒈觀之卷附被告余自強提出之4 張本票，票載發票日均為107 年8 月23日，到期日則分別為107 年9 月10日、107 年9月2 0日、107 年9 月30日及107 年10月10日，票面金額分別為1 萬2,000 元、1 萬1,000 元、1 萬1,000 元及1 萬1,000 元（見原審卷㈠第315至317頁），合計為4 萬5,000 元，而 同被告提出之借據中所載黃明傑答應余自強分4 期償還之金 額（見原審卷㈠第313 頁），可知黃明傑之債務清償日，應 自於107 年9 月10日始陸續屆至，然證人黃明傑與李貴龍前 往找被告之日期係於107 年8 月28日，黃明傑顯無須欺騙李 貴龍合資以湊齊4,000 元而提前於當日先返還與被告之理。 再依證人黃明傑於原審時所證，李貴龍與其在「阿男」住處 時即已提藥、毒癮發作等情（見原審卷㈡第18頁），李貴龍 無不給付購買海洛因之價金之理，證人黃明傑於原審審理時 所證矛盾，且與客觀證據不符，其與被告指述係因債務而挾 怨報復一節，已無足採信。
⒉又證人黃明傑於原審審理時雖證稱：於偵查時證述被告販毒 ，是想要自己可以減刑云云，並於本院審理時證述：我跟被 告是金錢的事情，毒品上我們沒有任何關係，他其當日是要 還被告余自強錢，因為身上錢不夠，才騙李貴龍說要合資購 買毒品，毒品是我自己身上原來就有的等語(見本院109上訴 996卷第543 頁、110上更一219卷第224、226頁)。然觀之黃 明傑於偵查時經檢察官訊問有無其他意見或陳述時，僅稱其 毒品上游為「阿文賴姓男子」、「甘義清」及「阿傑」（見 108偵3785卷第57頁），卻未再強調其毒品來源尚且包括被 告余自強在內；且於同日偵查庭，檢察官復就被告與黃明傑 間之其餘通訊監察譯文，訊問證人黃明傑各該次通訊內容有
無交易毒品，證人均答以：沒有（見同上偵卷第54至55頁） ，倘黃明傑係為挾怨報復抑或為求己身減刑之目的，其大可 就檢察官所訊問有關其與被告間各次通訊監察譯文，均證述 有毒品交易，何以除指證本件107年8月28日通訊監察譯文有 進行毒品交易外，其餘各次與被告間之通訊對話內容，均證 述未進行毒品交易？益徵證人黃明傑偵查有關本件被告販賣 毒品之證詞，應屬真實，非出於挾怨報復或求一己減刑之目 的。證人黃明傑於原審及本院審理時更迭前詞指證偵查證詞 為不實一節，無足採信。
⒊至於被告與證人黃明傑雖均稱李貴龍當天是要去找「阿男」 刺青云云，然卻又均表示不知道當天李貴龍有沒有實際上刺 青等語（見原審卷㈠第307 頁、卷㈡第16頁），其等前後供（ 證）詞已有矛盾。又證人黃明傑於原審審理時雖證稱李貴龍 有跟余自強約要去刺青云云（見原審卷㈡第16頁），惟此亦 與上開譯文顯示被告詢問黃明傑「螃蟹？他有要那個？」一 節（見108偵5795卷第36頁背面）不符，顯然並無證人李貴 龍與被告相約刺青之事，再徵被告於前開通訊監察譯文中所 謂之「他有要那個」一詞，絕非純指刺青而已。故證人黃明 傑於原審審理時之證言及本院審理時之供述，當諉無可信。 ⒋綜上各情，被告所辯與黃明傑間有債務糾紛，抑或證人黃明 傑更迭前詞，改稱：4,000元是清償欠被告錢，偵查所述不 實等詞，均不足以打擊證人黃明傑偵查時指證被告販賣海洛 因與其和李貴龍證詞之憑信性。
㈤、按毒品海洛因、甲基安非他命物稀價昂，本無一定之公定價 格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易 ，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參 照）。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為 智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當
知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風 險為之，且本件證人黃明傑確有交付其與李貴龍合資之4,00 0元現金與被告一節，業經認定如前，則其等間係屬有償交 易，被告所為本案販賣毒品之罪行，主觀上確有營利之意圖 無訛。
㈥、綜上所述，被告所辯，洵屬事後卸責之詞，要無足採。本件 事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項已於109 年1月15日修正公布，並於被告行為後之同年7月15日生效 ，修正後第1 項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千 萬元以下罰金。」；而修正前之第1 項之規定為：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，故修正後販賣第 二級毒品罪之法定刑中有期徒刑與罰金刑度，均有所提高， 顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之新法 並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適 用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定 論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。其於販賣前持有毒品之低度行為，應為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、刑法第59條減刑規定之適用
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指 被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 ⒉被告所犯販賣第一級毒品罪，販賣次數僅1 次，販賣毒品之 數量屬少量，價格亦低，販毒獲利非鉅，其所犯情節與專門 大量販賣毒品營利謀生之所謂「大盤」、「中盤」毒販者顯 然有異，對社會造成之危害顯然較低。參以，被告犯販賣第 一級毒品之罪，因其未於偵審中自白或供出毒品來源因而查 獲共犯、正犯，並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑、同條第1 項減免其刑等規定之適用，最低法定刑即為無 期徒刑，在客觀上實均足以引起一般人之同情，而有情輕法 重情事，就其所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定減 輕其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由
㈠、原審以被告上開犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告 明知販賣毒品為法所禁止之行為，竟仍挑戰法制，造成毒品 流竄，危害社會治安，戕害他人健康，復考量其曾因犯肅清 煙毒條例第5 條之罪，遭法院判處有期徒刑14年確定，素行 亦不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可按(見本院卷第19至5 8頁），其犯後猶飾詞否認，未見悔意，所為實無足取，惟 念及被告前述所販賣毒品之次數、數量，犯罪所生危害，兼 衡其生活狀況、智識程度(於本院審理時自述：高中肄業、 離婚、有1 名10歲子女、業檳榔批發，見本院109上訴996第 552頁)等一切情狀，量處有期徒刑16年6 月；復就沒收說明 ：1.未扣案搭配0000000000門號之行動電話1 支（含SIM 卡 1 張），為被告用以犯本案之罪所用之物，有上開門號通訊 監察譯文附卷可佐，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項、刑法第38條第4 項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；2.另被告本案之 犯罪所得4,000 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍 否認犯行，指摘原判決不當。惟本件經原判決逐一剖析，並 就卷內證據資料參互審酌，被告確有犯罪事實欄所示之販賣 第一級毒品犯行1 次犯行，且已審酌關於刑法第57條各項事 由，且就被告所犯之上開犯行以情堪憫恕為由，依刑法第59 條遞減或酌減其刑，業已如前述，從而，被告上訴，為無理 由，應予駁回。
㈢、至於原審未及比較新舊法，且判決理由誤載綽號「萬兄」之 人為劉英治，惟此均不影響判決結果，不構成撤銷之理由， 逕由本院予以補充、更正即可，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄：本案論罪法條全文
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。