臺灣雲林地方法院民事判決
111年度訴字第107號
原 告 郭木川
郭居財
共 同
訴訟代理人 郭穎名律師
被 告 羅統華
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國111年4月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地，於民國90年2月1日設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。被告不得執臺灣雲林地方法院110年度司拍字第73號民事裁定暨確定證明書為執行名義，對原告聲請強制執行。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3 款定有明文。查原告提起本件債務人異議之訴，其訴之聲明 原有4項，嗣因被告於民國111年3月15日撤回本院110年度司 執字第38348號拍賣抵押物強制執行事件之聲請，該強制執 行事件已於111年4月7日終結，故原告於111年4月22日言詞 辯論期日當庭撤回訴之聲明第四項關於「本院110年度司執 字第38348拍賣抵押物強制執行事件，對原告所為強制執行 程序應予撤銷」之聲明，核原告所為之聲明之變更，乃減縮 應受判決事項之聲明，依據上開規定，於法並無不合，應予 准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判決意旨參照）。查本件被告持本院11 0年度司拍字第73號拍賣抵押物裁定及其確定證明為執行名
義，向本院民事執行處聲請強制執行，而原告主張並未負欠 被告債務，並無抵押權所擔保之債權存在，顯然兩造對於被 告之債權存否已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之 地位將有受侵害之危險，揆諸前揭意旨，原告提起本件確認 之訴以排除此項危險，應予准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠被告係當鋪業者，原告均未自被告處收受新臺幣（下同）100 萬元，被告竟逼迫原告簽署本票及借款契約書，並要求原告 以坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地（其中原告郭居財應有 部分4分之1、原告郭木川應有部分2分之1，下稱系爭土地） 作為債權擔保設定抵押權（下稱系爭抵押權），並逕自在借 據清償日記載為90年7月29日，但被告自始未交付100萬元給 原告，卻逕自於110年7月28日向鈞院聲請110年度司拍字第7 3號拍賣抵押物裁定。
㈡被告並未交付借款給原告，並無抵押權所擔保之債權存在， 況且，借據上所載清償日期為90年7月29日，其請求權已於1 05年7月28日罹於15年時效，本件抵押權於110年7月28日除 斥期間屆滿，被告於110年7月28日始向鈞院聲請拍賣抵押物 裁定，並未於除斥期間屆滿前，依法聲請強制執行或參與分 配，系爭抵押權因除斥期間屆滿而消滅。被告不得執鈞院11 0年度司拍字第73號民事裁定暨確定證明書為執行名義，對 原告聲請強制執行。
㈢系爭抵押權已歸於消滅，則系爭抵押權登記狀態對原告所有 權顯有妨害，故原告自得依民法第767條第1項規定，請求被 告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈣綜上，聲明：如主文第1至3項所示。
二、被告並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按消費借貸契約屬要 物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。倘當事人間 就是否已實際交付之事實有爭執，自應由主張已為交付之貸 與人負舉證責任（最高法院102年度台上字第725號判決意旨 參照）。經查：原告主張被告並未交付借款，業據其提出「 借款契約書（兼作借據）」之文書一份為憑（見本院卷第21
頁），經核上開借據第二項借款金額欄雖然有記載借款金額 100萬元，但於第十八項其他事項欄中「民國年月日收訖新 臺幣元」部分均為空白，且文末債權人債務人簽章之落款欄 也為空白，原告主張雖然有簽立該借款契約書，但實際上並 未取得100萬元，核與上開借款契約書之記載並無不合，而 被告對原告主張其並未收到借款100萬元一節，於言詞辯論 期日未到場，亦未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280 第3項準用同條第1項之規定，應視同自認，堪認原告之主張 應為可採。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法 第881條之1第1項、第2項定有明文（按：民法第881條之1至 第881條之17，雖係96年3月28日公布增訂，並自公布後6個 月即96年9月28日開始施行，然依同年3月28日公布、同年9 月28日施行之民法物權編施行法第17條規定，除民法第881 條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7等規定外，上 揭規定均有溯及適用之效力）。又所謂最高限額之抵押契約 ，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度 內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契 約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權 外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權 效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其 他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在 存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利 （最高法院66年台上字第1097號判決意旨參照）。是最高限 額抵押權，如定有存續期間，或已約定其原所擔保債權之確 定期日，則在訂約時已發生之債權，及存續期間內或確定期 日前所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續 期間後或確定期日後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保 之範圍內（最高法院86年度台上字第2826號、87年度台上字 第727號判決意旨、87年度台抗字第33號裁定意旨參照）。 簡言之，最高限額抵押權有其特定性，從屬於此一定範圍內 之法律關係，其所擔保者，為此項法律關係所不斷發生之債 權，該一定範圍之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關 係。
㈢經查：系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間自90年1月29 日至90年7月29日，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本 院卷第17至19頁），可見在90年7月29日前發生之債權債務
關係始在系爭抵押權擔保之範圍內，而兩造雖然簽訂「借款 契約書（兼作借據）」，但並無借款之交付，業據本院認定 如前，則兩造並未因該「借款契約書（兼作借據）」而成立 消費借貸關係，應可認定，又被告並未舉證在90年7月29日 前除了上開「借款契約書（兼作借據）」所示內容外，還存 有其他債權債務關係，故原告主張並無系爭抵押權所擔保之 債權存在，應屬有據。
㈣再者，最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確 定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後 ，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或 取得之票據上之權利，96年9月28日修正生效之民法第881條 之12第1項第1款、第881條之14分別定有明文。依民法物權 編施行法第17條，上開規定於民法物權編修正施行前設定之 最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即 成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為 確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法 院91年度台上字第641號判決同此見解），原不準用之普通 抵押權規定，如民法第880條之規定，亦回復適用。次按請 求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時 起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條 亦有明文。
㈤查系爭抵押權為最高限額抵押權，於約定的存續期間內並無 所擔保之債權存在，本院認定已如前述，縱使嗣後兩造有其 他債權債務關係，亦非系爭抵押權所擔保之範圍，被告自不 得執臺灣雲林地方法院110年度司拍字第73號民事裁定暨確 定證明書為執行名義，對原告聲請強制執行。再者，退步言 之，系爭抵押權所擔保之債權，縱係存在，於90年7月29日 已然確定，時效應自90年7月29日起算，於105年7月29日即 已罹於15年之消滅時效，被告最晚應於該消滅時效完成後5 年之除斥期間內（即110年7月29日以前），實行系爭抵押權 以保其債權，然被告遲於110年11月9日才持本院110年度司 拍字第73號拍賣抵押物裁定聲請本院110年度司執字第38348 號強制執行，已超過上開除斥期間，故系爭抵押權業因時效 完成而消滅乙節，洵堪認定。被告亦不得再持本院110年度 司執字第73號拍賣抵押物裁定對原告聲請強制執行。 ㈥再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1項中段規定甚明。原告為系爭土地之所有權人，系爭 抵押權業因除斥期間之經過而消滅，而被告迄未予以塗銷，
依社會上一般交易習慣，系爭抵押權登記對於土地客觀交換 價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對其所有 權之妨害至明。從而，原告依所有權之行使，訴請被告塗銷 如主文第1項所示之系爭抵押權，亦為有理由，應予准許。四、綜上所述，原告主張並無系爭抵押權所擔保之債權存在、系 爭抵押權於消滅時效完成後因逾5年除斥期間未實行而消滅 等情，均屬有據。從而，原告主張被告不得執本院110年度 司拍字第73號民事裁定暨確定證明書對為執行名義對原告聲 請強制執行，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗 銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許，爰判決如 主文第1至3項所示。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 111 年 5 月 6 日 民事第二庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 6 日 書記官 林左茹