臺灣苗栗地方法院民事判決
109年度訴字第525號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 林益瑤
陳有延
林紫彤
被 告 林泓侑（原名林明陽）
侯水深律師即國產汽車股份有限公司破產管理人
陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產管理人
豐禾實業股份有限公司(廢止)
上 一 人
特別代理人 賴忠明律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國111年5月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告侯水深律師即國產汽車股份有限公司破產管理人、被告 陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產管理人應就附表 編號1-1、2-1、3-1及4-1所示不動產之抵押權登記予以塗銷 。
二、被告豐禾實業股份有限公司應就附表編號1-2、2-2、2-3、3 -2及4-2所示不動產之抵押權登記予以塗銷。三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人基於民法第242條規定，代位行使債務人之權利， 自無再以被代位人（即債務人）列為共同被告之餘地，否則 應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院107年度 台上字第92號、106年度台上字第214號判決意旨、臺灣高等 法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第12號審查意 見），是原告代位行使林泓侑之權利，自不應將被代位人列
為被告。從而，原告列債務人以外之人為被告，當事人適格 即已無欠缺，對林泓侑起訴部分，於法未合，應予駁回。二、被告侯水深律師即國產汽車股份有限公司破產管理人、陳正 三會計師即國產汽車股份有限公司破產管理人經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列 情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項
一、原告主張：原告為林泓侑之債權人，曾聲請執行其名下財產 未果；而林泓侑為附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所 有人，經分別設定以被告國產汽車股份有限公司（下稱國產 公司）及被告豐禾實業股份有限公司（下稱豐禾公司）為權 利人之最高限額抵押權（分如附表各編號所示，下稱系爭抵 押權）。系爭抵押權所擔保債權之請求權，均因時效完成而 消滅，被告國產公司及豐禾公司復均未於消滅時效完成後5 年間實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦因除 斥期間經過而消滅，林泓侑得依民法第767條第1項中段規定 ，請求國產公司及豐禾公司塗銷系爭抵押權登記。因林泓侑 怠於行使上開權利，致原告之債權不能受償，爰依民法第24 2條規定，代位提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所 示。
二、被告部分：
㈠豐禾公司：沒有意見，同意原告之請求。
㈡其餘被告及被代位人林泓侑未於言詞辯論期日到場亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠原告主張其為被代位人林泓侑之債權人，曾聲請執行林泓侑 之財產未果；林泓侑名下之系爭不動產曾以被告國產公司、 豐禾公司為權利人，設定附表所示之系爭抵押權，擔保債務 人黃永富、林泓侑之借款債務等事實，業據原告提出與其所 述相符之本院105年度司執字第1856號債權憑證、109年司執 恭字第1427號函文、系爭不動產登記謄本等件為證（見本院 卷1第39至47、57至59頁），並經本院職權調取系爭抵押權 設定資料核閱屬實（見本院卷1第285至296頁），復為被告 豐禾公司同意塗銷（見本院卷2第98頁）；另被告國產公司 破產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未 提出書狀供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條 第1項規定，視同自認。是本院審酌上開證據，堪信原告之 主張為真實。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高
限額內設定之抵押權；民國96年9月28日增訂施行之民法第8 81條之1第1項定有明文。而上開增修規定對於民法物權編修 正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。此觀民法物權編 施行法第17條之規定自明。系爭抵押權約定擔保之範圍包括 黃永富、林泓侑對被告國產公司、豐禾公司現在（包括過去 所負現在尚未清償）及將來所負在系爭抵押權本金最高限額 內之購買汽車貨款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務 暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權一切費用與因債 務不履行而發生之損害之清償（見本院卷1第289、295頁） ，依上開規定，其性質核屬最高限額抵押權。
㈢復按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算；民法第125條前段、第128條前段分有明定。 再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時 效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高 限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之12第1項第1款、第8 81條之15分別定有明文。上開規定雖係於96年3月28日民法 物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於 民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之 。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性 因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額 擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641號判 決意旨）；故倘無所擔保之債權存在，該抵押權即無由成立 ，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。經查，系爭 抵押權係擔保附表「存續期間」欄所示存續期間之一切債權 債務，則擔保債權總額應於各該存續期間屆至時確定；而被 告國產公司、豐禾公司並未主張其等擔保債權有何中斷時效 之事由，故系爭抵押權所擔保之債權請求權，應於各該附表 「時效完成日」欄所示之日即已消滅時效完成，而被告國產 公司、豐禾公司復未主張有何於請求權時效完成後5年間（ 即附表「除斥期間末日」欄所示之日前）實行抵押權之事由 ，依民法第881條之15規定，上開債權均已非系爭抵押權擔 保之範圍。系爭抵押權擔保之債權確定後，現既已無擔保之 債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權應歸於 消滅。原告雖誤引民法第880條規定，然無礙本院就系爭抵 押權已無擔保債權存在之認定，附此說明。
㈣再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠 於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第767條第1項、第242條本文分別定有明文。
系爭抵押權既已消滅，若令抵押權登記仍繼續存在，自對系 爭不動產所有權造成妨害，是原告代位行使林泓侑依民法第 767條第1項規定之權利，請求被告國產公司、豐禾公司塗銷 系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、綜上，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位 林泓侑請求被告國產公司、豐禾公司塗銷系爭抵押權登記， 為有理由，均應准許。至原告將被代位人即林泓侑列為被告 而為起訴之部分，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：因原告敗訴部分僅係誤列被代位人林 泓侑為被告而程序駁回，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段規定，訴訟費用由敗訴之被告國產公司、豐禾公司負 擔即可。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 民事第二庭 審判長法 官 曾明玉
法 官 張珈禎
法 官 顏碩瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 書記官 蔡芬芬
附表：
編號 請求塗銷之標的 （苗栗縣後龍鎮） 權利人 設定登記日 債權額比例 設定權利範圍 擔保債權額 存續期間 (原債權確定日) 時效完成日 除斥期間末日 1-1 烏眉段177地號 土地 國產汽車股份有限公司 78年09月29日 1分之1 16分之1 53萬元 78年09月08日至 82年09月15日 97年09月15日 102年09月15日 1-2 豐禾實業股份有限公司 79年11月19日 1分之1 16分之1 67萬元 79年10月26日至 84年10月25日 99年10月25日 104年10月25日 2-1 烏眉段180地號 土地 國產汽車股份有限公司 78年09月29日 1分之1 16分之1 53萬元 78年09月08日至 82年09月15日 97年09月15日 102年09月15日 2-2 豐禾實業股份有限公司 79年10月09日 1分之1 16分之1 64萬元 79年09月25日至 84年09月24日 99年09月24日 104年09月24日 2-3 豐禾實業股份有限公司 79年11月19日 1分之1 16分之1 67萬元 79年10月26日至 84年10月25日 99年10月25日 104年10月25日 3-1 烏眉段180-1地號土地 國產汽車股份有限公司 78年09月29日 1分之1 16分之1 53萬元 78年09月08日至 82年09月15日 97年09月15日 102年09月15日 3-2 豐禾實業股份有限公司 79年11月19日 1分之1 16分之1 67萬元 79年10月26日至 84年10月25日 99年10月25日 104年10月25日 4-1 烏眉段180-3地號土地 國產汽車股份有限公司 78年09月29日 1分之1 16分之1 53萬元 78年09月08日至 82年09月15日 97年09月15日 102年09月15日 4-2 豐禾實業股份有限公司 79年11月19日 1分之1 16分之1 67萬元 79年10月26日至 84年10月25日 99年10月25日 104年10月25日
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