臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴緝字第4號
檢 察 官 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 張碧芳
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （9
8年度偵字第1871號），本院判決如下：
主 文
張碧芳幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、張碧芳明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所公告之第一級、第二級毒品，不得 持有、施用，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於民國97年12月13日20時許，在苗 栗縣○○市○○里0鄰0000號1樓租屋處，與吳桂秋約定各出資新 臺幣（下同）1000元而合資購買之方式，由張碧芳向不詳之 人購買海洛因及甲基安非他命，再將價值1000元之海洛因及 甲基安非他命交給吳桂秋，並與吳桂秋當場一同施用，以此 方式幫助吳桂秋施用海洛因及甲基安非他命。嗣於97年12月 14日7時20分許，經警持本院核發之搜索票赴上址搜索後循 線查獲。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程
序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。經查，本案據以認定被告張碧芳犯罪事實之證據， 其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人、檢察官於本院言詞 辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第 159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦 無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。 ㈡關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據 ，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經 本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有 自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為證據。
二、實體部分：
㈠訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（見本院訴緝卷第136、19 8頁），核與證人吳桂秋於本院審理時證述大致相符(見本院 訴緝卷第177至178頁)，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、臺灣苗栗地方檢察署檢察官99年度戒毒偵第4號不起訴 處分書、證人吳桂秋之臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在 卷可佐(見偵卷第20至22頁、本院訴緝卷第121至130頁)，足 認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告所為犯行， 堪以認定，應依法論科。
㈡公訴意旨雖認被告就此部分犯行，應論以毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌， 然此為被告所堅決否認，並辯稱：我與吳桂秋是合資購買海 洛因及甲基安非他命等語。辯護人則為被告辯護稱：被告是 與吳桂秋共同出資購買，所購毒品亦是平分施用，被告並無 販賣毒品行為，充其量只是由被告出面去聯絡購買毒品，屬 於幫助施用犯行等語，經查：
⒈受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委 託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品 交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付 買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與 販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意
在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者 代購毒品之情形，僅屬幫助施用。又販賣毒品與幫助施用毒 品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人 是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易 如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情 狀，以為判斷之所據。
⒉證人吳桂秋於偵查時具結證稱：我最後一次施用的毒品是被 告給我的，我有給她錢，由被告去買，是我們兩個人一起去 買等語（見偵卷第33至34頁）、於本院審理時具結證述：我 曾於97年12月13日20時許，在苗栗縣○○市○○里0鄰0000號1樓 之被告租屋處施用毒品，後來經法院裁定觀察勒戒，該次的 毒品是我跟被告兩個人合資買的，因為我比較不熟，就是由 被告打電話聯絡上手，然後看多少錢，一人出一半，價錢包 含海洛因跟甲基安非他命，對方會把毒品送來被告的租屋處 門口，我看到對方，但是不知道他的名字，對方在門口時有 講要多少錢，我們就各自付一半的錢給對方，對方再拿給我 們一包，我記得那時候我是付1000元，我不知道購買的量多 少，後來我跟被告一起施用，甲基安非他命放在玻璃球內燒 烤施用，海洛因則是放進菸裡施用，海洛因當天就施用完了 ，甲基安非他命則是剩下一點放在我的外套裡，後來就被抓 了；我跟被告就各自施用的量沒有分那麼清楚等語（見本院 訴緝卷第176至185頁）。是依上開證述，仍無法證明被告有 自97年12月13日之交易中獲取量差或價差之情形，卷內復無 積極證據可資證明被告有自證人吳桂秋所交付價金中抽成或 獲利之情事。再者，被告前開與證人吳桂秋交易之模式，係 先與證人吳桂秋確認有需求後，再行購入並一同施用，若被 告具有販賣毒品獲利之主觀犯意，其大可向上游取得一定數 量之毒品，供其隨時與購毒者交易，何需於購毒者有需求時 再聯繫上游，而可能導致無法順利即時調取到毒品，平白放 棄圖利機會之情形，是被告前開行為模式，與實務上常見之 販毒者，多先向上游販入相當數量之毒品後，再分別銷售予 購毒者以賺取量差或價差之情形有別。足認被告所辯與證人 吳桂秋是合資向他人購買海洛因及甲基安非他命乙情，尚非 子虛，難認被告交付證人吳桂秋海洛因及甲基安非他命並按 分擔比例向證人吳桂秋收取金錢時，主觀上有何營利之意圖 。
⒊況且，證人吳桂秋於本院審理時亦具結證稱：我因為與上手 不熟，故由被告代為聯絡上手，對方送毒品來門口時，我有 看到對方；我跟被告是好朋友等語(見本院訴緝卷第178至17 9、184頁)。我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，故毒品交易
隱密性甚高，販毒者多不欲自己真實身分曝光，是以購毒者 間互相分享購毒管道，並非罕見，而證人吳桂秋不認識被告 毒品來源上手，雙方毫無信任關係，故由被告居中聯繫，應 屬合理，且無其他補強證據可證明被告有刻意不讓毒品來源 上手與證人吳桂秋獨自面議之情形，故無法以此遽論被告有 營利之意圖。是以，被告將毒品交付證人吳桂秋，雖與販賣 毒品者之部分客觀行為相同，惟依前揭事證，堪認被告主觀 上僅意在便利、助益證人吳桂秋施用毒品，無償為證人吳桂 秋代購毒品，無法獲知被告於上開交付毒品過程中，確有營 利之主觀意圖。此外，本案並無其他足以彰顯被告有販賣意 圖之通訊監察譯文或通訊軟體對話紀錄等可佐，亦未扣得電 子磅秤、分裝袋等販賣毒品常見物品之補強證據，依罪疑唯 輕之原則，就被告此部分行為應以幫助施用海洛因、甲基安 非他命論處。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例 第10條第1項、第2項之幫助施用第一級毒品及第二級毒品罪 。被告幫助施用第一級毒品及第二級毒品前持有第一級毒品 及第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收， 不另論罪。公訴意旨認被告係販賣第一級毒品及第二級毒品 罪，容有誤會，而販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一， 法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條 ，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743 號判決意旨參照），且本院於審理時已告知幫助施用第一級 毒品及第二級毒品罪名（見本院訴緝卷第174、198頁），無 礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡被告同時幫助證人吳桂秋施用海洛因及甲基安非他命，係以 一行為觸犯幫助施用第一級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪 ，依刑法第55條前段規定，為想像競合犯，應從一重之幫助 施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告固有起訴書所載妨害風化之前科紀錄，然檢察官就被告 構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法 ，本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號 裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯 罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯規定加重其 刑。
㈣被告幫助他人實行犯罪，爰依刑法第30條第2項規定，按施用 第一級毒品正犯之刑減輕之。
㈤爰審酌被告前於5年內因妨害風化案件，經法院判刑確定並執 行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，是其素行非佳，且應知毒品會嚴重侵害身心健康，卻仍 幫助他人購買海洛因及甲基安非他命施用，所為實屬不該； 另衡及被告犯後坦承犯行，幫助代為購買之海洛因、甲基安 非他命數量非鉅，幫助之對象僅一人等情節，暨被告於審理 時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況(見本院訴緝卷第202 頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以期相當。
四、沒收部分：
扣案之甲基安非他命1包(毛重0.6公克)、吸食玻璃頭1個， 為被告幫助證人吳桂秋施用甲基安非他命後所剩餘等情，業 據被告及證人吳桂秋陳述在卷(見本院訴緝卷第184、199頁) ，然此部分業經他案宣告沒收銷毀，且為證明他案犯罪之證 據，此有本院99年度聲字第617號裁定及證人吳桂秋之臺灣 高等法院被告前案紀錄表等件在卷可稽(見本院訴緝卷第125 至126、163頁)，自不於本案為沒收之宣告，附此敘明。至 其餘扣案之甲基安非他命1包(毛重0.4公克)、吸食玻璃頭4 個、海洛因1包(毛重0.4公克)，與本案無關，業據被告供承 在卷(見本院訴緝卷第199至200頁)，又查無積極事證足資證 明該扣案物確與本案有何直接關連，自不予沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知經毒品危害防制條例規定為第一級 毒品之海洛因、第二級毒品之甲基安非他命，係依法列管之 毒品，不得非法販賣，竟自97年6月間之某日起至12月14日 凌晨0時10分許為警查獲之時止，在苗栗縣○○市○○里0鄰0000 號1樓租屋處，以家中放置之海洛因及甲基安非他命，任由 吳桂秋拿取施用，迨吳桂秋欲離去時，依其停留時間之長短 及施用毒品之種類、數量多寡等不同，收受吳桂秋500元至2 000元不等金額，販賣海洛因及甲基安非他命予吳桂秋。販 賣次數自97年6月至11月底止，約每1至2星期1次，以2星期 計算約11次；自97年12月初至12月14日凌晨0時10分許為警 查獲之時止，約每3天至1星期1次，以1星期計算約1次，共1 2次(被告於97年12月13日交付海洛因、甲基安非他命予吳桂 秋之行為，業經本院認定如前)。因認被告涉犯修正前毒品 危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣海洛因、甲基安非 他命罪嫌等語。
二、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事 實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之
證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之 調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之 結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無同法 第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因 此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及 理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台 上字第2980號判決要旨可資參照），故以下本院採為認定被 告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論 敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事 訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於 被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨 參照）。另販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指 證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符；良以購毒者供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其 有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性 本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有 補強證據，以擔保其陳述之真實性；所謂補強證據，係指購
毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之 別一證據而言；且補強證據固不以證明販賣毒品犯罪構成要 件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯 性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之 認定（最高法院106年度台上字第645號、99年度台上字第74 74號判決意旨參照）。
四、本案公訴意旨認被告涉犯上開販賣海洛因、甲基安非他命罪 嫌，無非係以證人吳桂秋於警詢、偵查中之證述、現場扣得 之海洛因及甲基安非他命為其論罪之依據。而訊據被告堅決 否認有何上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行，辯稱：我沒 有販賣海洛因、甲基安非他命給吳桂秋等語，辯護人則為被 告辯護稱：除被告於97年12月13日交付海洛因、甲基安非他 命予吳桂秋之行為外，檢察官其餘12次起訴販賣犯行，僅有 證人吳桂秋之證述，並無任何補強證據，不應認定被告有犯 罪行為等語(見本院訴緝卷第135頁)。經查： ㈠證人吳桂秋於偵訊時證稱：我大約於97年6月份開始，就去被 告租屋處買毒品施用，6月份的次數是一星期到兩星期去一 次，12月份的時候是三天或一星期去一次；我每次給被告50 0元、1000元、2000元不等，主要是看我在她那邊待多久以 及施用毒品的次數而定，施用的量我也不知道，我是跟被告 一起買來施用的；有時候我在被告那邊多待一會，我就跟她 說有吸海洛因、甲基安非他命，我就給她錢，貼她，因為毒 品很貴，我也不好意思等語（見偵卷第33至36頁）、於本院 審理時證稱：除了97年12月13日那次去被告租屋處施用毒品 外，我沒有印象有跟被告一起施用海洛因、甲基安非他命過 ，我有去過被告租屋處，但只是過去跟她作伴，不一定每次 都有吸食毒品；其他次也是我大概給被告1、2000元，我們 一起合資共同去買，但是實際買多少、出多少、施用多少， 因為10幾年了，我記不起來了等語(見本院訴緝卷第185至18 6、189至190頁)。是證人吳桂秋於偵訊及本院審理時就97年 12月13日以外，是否有向被告交易毒品、交易毒品之種類、 時間、金額、數量等經過之證述，不僅前後不一，且無法具 體特定之情，其真實性如何，已非無疑。況證人吳桂秋為施 用毒品之人，其證言之憑信性應較通常一般人為低，其證言 是否可採為認定被告有販賣海洛因、甲基安非他命之證據， 仍須有其他必要證據加以補強。
㈡而本案檢察官所舉上開證據，僅有證人吳桂秋於警詢、偵查 之證述，惟證人之證詞有上開重大瑕疵，且就交易相關細節 均法無法明確證稱，是無法認定被告確有起訴書所指12次販
賣海洛因、甲基安非他命之事實存在，故其證言無法作為本 院認定被告有罪高度確信之證據，不具有認定被告犯罪之證 明力存在，應無疑義。且檢察官起訴12次販賣海洛因、甲基 安非他命犯行，亦欠缺電話通聯記錄、通訊監察譯文、電話 簿、記事本、帳冊等書證，或毒品、磅秤、分裝器、分裝袋 、夾鏈袋等物證，亦即並無其他補強證據，當不足以使本院 形成被告有12次販賣海洛因、甲基安非他命犯行之心證。五、綜上所述，依卷內現存之證據資料，被告是否有檢察官起訴 12次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，客觀上未達於通常一 般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，仍有合理之 懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，揆諸前開說明，此部 分無從證明被告犯罪，應均為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第55條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴、檢察官彭郁清到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 朱俊瑋
法 官 許文棋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳彥宏
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。