毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院(刑事),訴字,110年度,20號
TTDM,110,訴,20,20220506,1

臺灣臺東地方法院刑事判決
109年度訴字第99號
110年度訴字第20號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 陳泓傑



指定辯護人 羅文昱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年毒偵字第148號、109年度偵字第858號、第1606號）及追加起
訴（109年度偵字2841號、第3449號、第3575號），本院判決如
下：
主 文
甲○○犯如附表四各編號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表四各編號「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。不得易科罰金之部分，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月22日21時許，在 臺東縣○○市○○路0段000號O樓OOO室租房處，以將第二級毒品 甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱吸食煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。
二、甲○○明知甲基安非他命、裸頭草辛（Psilocine，俗稱迷幻 蘑菇）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品之犯意，並利用網路社群「Twitter」尋找買家，以「bbp arty1069」、「bbparty6969」、「partydd」等之帳號在蝦 皮購物開設賣場，向不特定人以「超濃郁香味雪餅」、「Ti na雪花圖騰刺青設計圖」、「黑貓抱枕黑貓娃娃」品名兜售 前開毒品，並以超商店到店貨到付款方式，於附表一編號1 、3至19、21至23所示之時、地，以附表一編號1、3至19、2 1至23所示之價格販賣前開毒品予附表一編號1、3至19、21 至23所示之人。
三、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，以前揭之帳號在蝦皮購物開設賣場 ，適警執行網路巡邏而查覺上開訊息，遂喬裝為買家，假意 向甲○○洽購毒品代號為「冰、雪」之甲基安非他命，甲○○即



與喬裝買家之警方約定以附表一編號2、20所示之代價，購 買如附表一編號2、20所示之安非他命，並以超商店到店貨 到付款方式，於附表一編號2、20所示之時、地，以附表一 編號2、20所示之價格販賣前開毒品予員警而未遂。四、甲○○明知附表二所示物品分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3款列管之第二級、第三級毒品，依法均不得販 賣，竟意圖營利，竟基於販賣第二級、第三級毒品之犯意， 向真實身分年籍不詳之買家購入如附表二所示之第二級、第 三級毒品後，藏放於臺東縣○○市○○路0段000號O樓OOO室租屋 處內，並利用網路社群「Twitter」尋找買家，以「bbparty 1069」、「bbparty6969」、「partydd」等之帳號在蝦皮購 物開設賣場，向不特定人以「超濃郁香味雪餅」、「Tina雪 花圖騰刺青設計圖」、「黑貓抱枕黑貓娃娃」品名兜售前開 毒品，並以超商店到店貨到付款方式，而著手於販賣第二級 、第三級毒品，並於附表一編號24所示之時、地，以附表一 編號24所示之價格販賣如附表一編號24所示之毒品予附表編 號24所示之人。嗣於109年3月23日為警持搜索票前往上址及 甲○○位於臺東縣○○市○○路00○0號住處搜索，並扣得附表二所 示之毒品及附表三所示之物。
五、案經臺灣臺東地方檢察署指揮臺東縣警察局移送臺灣臺東地 方檢察署檢察官及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北 地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長轉令臺灣臺東地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
　　本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告甲○○ 、辯護人於本院審理中同意有證據能力，且檢察官、被告、 辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞 辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，俱無 違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用。 另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同 之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具有證據能力。一、認定事實之證據及理由
㈠訊據被告對於前揭事實於警詢、偵查、本院行訊問程序、準 備程序及審理時均坦承不諱(217號警卷第3至11、14至16、1 8至30頁，148號偵卷第20至24頁，193號他卷二第81至83頁 ，本院聲羈卷第21至25頁，14號偵聲卷第89至95頁，858號



偵卷第215至221頁，本院訴字第99號卷一第55至62、113至1 22、155至157、225至232、401至403頁，本院訴字第99號卷 二第113至117、323至327、475至506頁，26468號偵卷第13 至25、27至31頁，2841號偵卷第17至21頁，3449號偵卷第13 至17頁，本院訴字第20號卷第77至84、129至133、227至258 頁)，核與證人康凱皓、陳文河、周建佑、金家興、陳智霖 、劉季和於警詢、偵查中之證述、證人林培塏、劉君亮、蔡 東諺、林心傳、顏志綸、楊逢德、黃寅能於警詢中之證述相 符(217號警卷第35至41、43至51、57至62、72至76、80至86 頁，193號他卷二第7至11、14至23、51至55、187至191、30 5至311、321至323、337至341頁，4358號他卷第21至27、81 至82、125至126頁，2841號偵卷第33至35頁，26468號偵卷 第45至48、55至58、65至68頁，28524號偵卷第37至40、45 至48、53至56頁)，且有附表五所示之證據在卷可佐，並有 扣案如附表二、三所示之物扣案可憑，足認被告之自白與事 實相符，堪予採信。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣 罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出 ，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出 等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言 ，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購 入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不 合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。 是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、( 2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向 外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行 為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物 之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法 理，亦符社會通念。再甲基安非他命、裸頭草辛（Psilocin e，俗稱迷幻蘑菇）、Benzylpiperazin（BZP）、甲氧基甲 基安非他命（PMMA）、伽瑪羥基丁酸（GHB）、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係政府公告查禁之第二、 三級毒品，販賣第二級、第三級毒品罪，修正前分別屬法定 本刑7年、5年以上之重罪，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將 處嚴刑之危險。又前述第二級、第三級毒品物稀價昂，取得 不易，有其獨特之販售管道，復無公定之價格與分裝數量， 每次交易之價格與數量，可能依交易雙方關係之深淺、資力 、需求量、對行情之認知、標的是否充裕、查緝是否嚴謹、 遭買受人供出來源之風險程度等因素而異，從而出賣人從「 價差」或「量差」中牟取利潤之方式或有不同，惟出賣人藉



非法販賣行為以圖利之目的均屬相同，是縱未確切查得販賣 毒品賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不 足。查上揭證人等於警詢、偵查中，已證述其等係分別以如 附表一各編號所示金額向被告購買甲基安非他命，被告於警 詢及本院行訊問程序時亦自陳係基於意圖營利而販賣第二級 、第三級毒品甲基安非他命（2217號警卷第7頁，本院訴字 第99號卷一第56至58頁），當有營利意圖。又被告於警詢及 本院行準備程序中自陳：購入如附表二編號5所示之第三級 毒品，部分係為供販賣他人之用，利用網路社群「Twitter 」尋找買家，再提供蝦皮購物開設賣場，伺機賣出（2217號 警卷第7頁）等語，是依上開說明，從行為階段理論立場， 就附表一編號24之部分，堪可認已「著手」販賣第三級毒品 ，並有營利之意圖無訛。
㈢按被告於施用毒品後，於109年1月15日修正之毒品危害防制 條例第23條及增訂之第35-1條條文，於109年7月15日生效施 行，而施用第二級毒品甲基安非他命之行為，依109年1月15 日修正前毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第十條之罪者， 檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定 交付審理。」；於109年1月15日修正後之毒品危害防制條例 第23條第1項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方 法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」；增訂之同 條例第35條之1第2款則規定：「本條例中華民國108年12月1 7日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後 ，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院 （地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應 為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方 法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。又增 訂之毒品危害防制條例35條之1第2款規定，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是該條雖係增訂之 條文，但屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第35條之1 規定以決定適用之刑罰法律。據上以觀，本案被告既係於毒 品危害防制條例第20條第3項尚未施行生效前之109年3月22 日21時犯施用第二級毒品犯行，且於上開條文於109年7月15 日施行後仍於本院繫屬審理中，揆諸前揭法律規定，於判斷 被告本案施用毒品之犯行是否需先經觀察、勒戒程序之判斷 基準，自毋庸為新舊法比較，而應逕適用修正後之毒品危害



防制條例第20條第3項規定，以為依據。查被告前於103年間 ，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度毒聲字 第418號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用傾向，經臺灣 臺北地方法院以105年度毒聲字第350號裁定送強制戒治，於 106年4月13日停止處分出監，刑事部分經臺灣臺北地方檢察 署檢察官以106年度戒毒偵字第9號為不起訴處分確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院訴字第99號卷二 第447至469頁），被告於109年3月22日上21時許，距離前述 強制戒治執行完畢釋放後3年內，再犯施用第二級毒品之犯 行，即無修正後毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自 毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察勒戒或強制戒治之處 遇程序，自應依修正後毒品危害防制條例第23條第2項，論 罪科刑。
㈣綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，均應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。查被告行為後，毒品危害防制條 例第4條第2項、第3項、第17條第2項於109年1月15日修正公 布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第3項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金；製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」修正後同條項則規定 ：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金；製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科一 千萬元以下罰金」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制 條例第4條第2項已提高法定刑度；修正後毒品危害防制條例 第4條第3項將罰金刑部分提高，均顯未較有利於被告。又修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同 條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危 害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自



白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，本案就事實欄二、三、四即附表一編號1至24 之販賣第二級毒品罪之部分均應適用被告行為時即修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之規定論處；就事實欄四即附表 一編號24之販賣第三級毒品未遂罪之部分則應適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處，且就 上開犯行，並均應依修正前同條例第17條第2項之規定減輕 其刑。
㈡行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有 之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖 販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且 與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣 而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉 讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品 罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競 合時，難認應排除上開法條競合之適用。換言之，意圖營利 而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與 意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品 未遂罪處斷。
㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露 犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」 ，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教 唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前 者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之 保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式 所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引 誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌 生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵 辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上 字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之 「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計 引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕 或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性， 於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒 品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘



偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒 品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正 完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法 院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度 台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參 照）。查被告原即具有販賣前揭第二級毒品甲基安非他命之 故意，而以前述即附表一編號2、20所載方式對外吸引欲購 買毒品之人，經警佯為買家與被告聯繫毒品交易事宜，使被 告暴露犯罪事證，是警員此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非 「陷害教唆」，惟佯裝買家之警員實際上既無購買真意，事 實上並無可能完成本案毒品交易，則被告上開所為，應僅論 以販賣第二級毒品未遂罪。
㈣甲基安非他命、裸頭草辛（Psilocine，俗稱迷幻蘑菇）、Be nzylpiperazin（BZP）、甲氧基甲基安非他命（PMMA）、伽 瑪羥基丁酸（GHB）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規範之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Euty lone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三 級毒品，依法不得持有及販賣，又被告就事實欄四所載之犯 行，顯已著手於販賣第二級、第三級毒品，並完成單一販賣 第二級毒品行為，惟未完成第三級毒品之交付，業如前述。 是核被告所為，就事實欄一所載所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄二所載所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；就事實欄三所載所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實 欄四所載所，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第 6項、第3項之販賣第二級毒品既遂、第三級毒品未遂罪。被 告於施用第二級毒品、著手販賣第二級毒品前，持有第二級 毒品之低度行為（持有之第二級毒品無證據認總純質淨重達 20公克以上），應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另 論罪。再被告案發當時，因販賣而遭查扣之第三級毒品，被 告因販賣而持有之第三級毒品無證據認總純質淨重已達20公 克以上，其持有上揭第三級毒品之行為即無論罪之餘地，當 不生持有該毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題 ，附予敘明。
㈤被告就事實欄四所載販賣第二級毒品既遂及第三級毒品未遂 之犯行，自係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品既遂罪、販 賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 之規定，從一重之販賣第二級毒品既遂罪處斷。至公訴意旨 雖認所扣得之附表二所示之第二級毒品及第三級毒品之部分



，應另構成販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂罪， 2罪為想像競合，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。 惟就所扣得如附表二所示第二級毒品之部分，為被告所犯販 賣第二級所剩餘，又亦無積極證據顯示就扣得如附表二編號 5所示第三級毒品之部分，為被告另行起意購入而伺機販賣 而未遂，是此部分容有誤會。
㈥被告就事實欄一、二、三、四所載各犯行（共25罪）間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦查被告雖前於107年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院以107年度簡字第1051號判決，判處有期徒刑3月確定，於 107年7月12日易科罰金執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份附卷可查，然檢察官應就被告構成累犯事實 指出證明方法之具體內涵。所謂檢察官應就被告構成累犯事 實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時 ，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料 ，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（ 含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接 續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行 資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表， 係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提 供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯 、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執 行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前 案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責 任。又檢察官雖未主張或具體指出證明方法，本院因而未論 以累犯或依累犯規定加重其刑，然基於累犯資料本來即可以 在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價 ，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法 第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此 敘明。
㈧被告已著手如事實欄三即附表一編號2、20號所示前開販賣第 二級毒品行為之實行，惟因警員喬裝買家，自始不具購買毒 品之真意，其犯罪屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定， 按既遂犯之刑度減輕之。
㈨被告就事實欄二、三、四所載犯販賣第二級毒品罪既遂、未 遂罪，均於偵查及本院審理程序中均自白犯罪，應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。是被告就 事實欄三所載販賣第二級毒品未遂罪之部分，依法遞減其刑 。
㈩按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、



第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」，但所稱「毒品來源」，係指 被告持有供自己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘係 犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之 。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有因果關聯性， 始稱充足。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違 反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制。易言之，若被告販賣毒品之 犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之 時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該 正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪 職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍不符上開減輕或免 刑之規定。經查：被告於偵查中供出之毒品來源為「王言皓 」，雖經桃園地方檢查署檢察官偵查起訴，有該署110年度 偵緝字第1170號、110年度偵字第24151號起訴書在卷可參（ 本院訴字20號卷第201至206頁），惟該案僅查獲「王言皓」 有於109年4月14日販賣第二級毒品PMMA及第三級毒品Eutylo ne、N-Ethylpentylone予被告之事實，並未查獲「王言皓」 有於109年3月23日以前販賣第二級、第三級毒品予被告之事 實，此有前述起訴書在卷足憑，故被告本案所販賣之毒品來 源，檢警並未因其供述而查獲，無從認「王言皓」為被告本 案之毒品來源，是就被告販賣第二級毒品既遂、未遂、第三 級毒品未遂即事實欄二、三、四所載之犯行，自不得依毒品 危害防制條例第17條第1項規定對被告減輕或免除其刑。 被告雖辯稱及其辯護人雖為被告辯護稱被告因於澳洲遊學期 間，曾遭受他人不法之侵害，致使其身心靈受創甚深，並患 有創傷壓力症候群及卷內所示之疾病，並進而以「販賣毒品 」作為實現自我之手段，犯罪情狀應可憫恕，請求依刑法第 59條規定酌減其刑云云。上開情節業據被告供陳在卷，核與 證人即心理師朱芳嫻及證人即被告之父陳國明於另案審判中 之證述相符（本院訴字第99號卷一第315至330頁），此部分 事實堪可認定，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，被告 就販賣第二級毒品既遂、未遂犯行之部分業已適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，且其中未遂之



部分，亦依刑法第25條第2項減輕其刑，並依法遞減之，況 證人朱芳嫻於另案審判中亦證稱：（是否有因創傷壓力症候 群，因而有頻繁犯罪之可能？）伊遇到此類個案較少，甲○○ 為第一個因創傷壓力症候群而有頻繁犯罪之個案，伊個人在 臨床上並無這樣的經驗，且伊亦沒有相關的研究，故無法為 肯定之回答（本院訴字第99號卷一第321頁）等語，是顯然 被告所犯，實難認與其患有創傷症候群有何關聯，且衡酌全 案情節，當難認本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯 可憫恕之處，要無情輕法重之憾，自無依刑法第59條酌減其 刑之必要，被告及其辯護人上揭所辯，尚無可採。 爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為圖私利，明知毒品 戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣如事實欄二、三、四所示之 第二級毒品，所為對社會治安潛藏有相當之危害，助長毒品 泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，再者其於104 年間，即有因販賣第二級毒品未遂之案件，經法院判處有期 徒刑確定，且被告於本案犯行時，業已有運輸第二級毒品之 案件於本院繫屬中（108年度訴字第123號），有前揭臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，所為誠屬不該；且被 告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治之機會，猶未 反躬自省、戒除毒癮，再次施用第二級毒品，且施用毒品危 害施用者之神經中樞，將使施用者產生幻聽及幻想症狀，不 僅對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果 亦可能對公共秩序產生危害；惟考量毒品危害防制條例對於 施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因 被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般 刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯 治為宜，暨其犯後坦承犯行之態度，兼衡其於本院審理中自 陳大學畢業之智識程度、目前尚無職業、家庭經濟狀況勉持 等一切情狀（本院訴字第20卷第257頁），分別量處如附表 四所示之刑，並就得易科罰金之部分，諭知易科罰金之折算 標準。
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，兼顧 刑罰衡平原則而定之。再按販賣第二級毒品罪，修正前係最 輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，且95年7月1日刑法廢除連



續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，而販賣毒 品者除及早遭發覺犯罪進行追訴而警惕、醒悟外，常因所獲 受益能快速改善生活或滿足物質需求等因素而一再從事毒品 買賣，致於被訴時，多有數筆販賣毒品犯行，倘於定應執行 刑不問被告犯罪動機、販賣毒品種類、販賣數量與金額、危 害對象多寡等因素，拘泥於應定全部刑期一定比例以上之刑 度，致被告幾無改過自新，重新回歸社會及適應社會之機會 ，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。查被告犯後就全部 犯行於本院審理程序中均坦承不諱，態度尚可，兼衡各次販 賣毒品數量，並考量其就販賣毒品之次數，並審酌被告各次 所犯之罪名、侵害之法益；復就被告各次犯行所反應出之人 格特性、期待可能性，及整體刑法目的、相關刑事政策與量 刑權之法律拘束性原則等項予以綜合考量後，就不得易科罰 金之部分，依法定其應執行之刑如主文。
三、沒收
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品 危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19 條第1項分別定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次 販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應 併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘 毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次 販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院97年度台上字第3258號判 決要旨參照）。扣案如附表二編號1至4所示之物，確為毒品 危害防制條例所公告列管之第二級毒品，此有臺北市政府警 察局108年北市鑑毒字第98號鑑定書、臺北市政府警察局108 年北市鑑毒字第184號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務 中心109年2月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、交通 部民用航空局航空醫務中心109年4月29日航藥鑑字第000000 0號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心109年4月2 0日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢 驗中心109年4月24日慈大藥字第000000000號鑑定書、慈濟 大學濫用藥物檢驗中心109年3月24日慈大藥字第000000000 號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年12月17日慈大 藥字第000000000號鑑定書在卷可佐(217號警卷第56、109、 132頁，193號他卷一第127頁，193號他卷二第62頁，858號 偵卷第51至53、55至56、136頁，148號偵卷第26頁，本院訴



字第99號卷二第29頁)，且為被告所犯如事實欄四所載所剩 餘之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，不問屬於犯罪行為人與否，在該次犯行項下，均沒收 銷燬之；至鑑驗滅失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收 銷燬之諭知。扣案如附表三編號1至9、14至18所示之物均為 供被告為各次販賣第二級毒品所用之物，業據被告於本院審 理時供陳在卷（本院99號訴字卷二第485頁），不問屬於被 告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣 告沒收。
㈡又依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未 設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。 惟按刑法第38條第1項第1款所指違禁物係法律禁止持有之物 ，依毒品危害防制條例第11條之1規定，第三級毒品無正當 理由，不得擅自持有，是第三級毒品仍屬法律規定禁止持有 之違禁物，是扣案如附表二編號編號5所示之物，確為第三 級毒品，此有前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年3月24日 慈大藥字第000000000號鑑定書、109年12月17日慈大藥字第 000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心109年 4月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、在卷可佐，應依 刑法第38條第1項，在該次即事實欄四犯行項下，宣告沒收 。
㈢供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條



第2項亦有明定。扣案之如附表三編號10至13所示之物均為 被告所有，且均係供被告犯施用第二級毒品罪所用之物，亦 據被告於本院審理時供承在卷（本院訴字第99號卷一第120 頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，在該次犯行項下 ，均宣告沒收之。
㈣犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者， 依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別 定有明文。查被告販賣第二級毒品如附表一各編號所示而實 際收取之現金合計新臺幣13萬3,718元，係被告販賣毒品所 得之財物，雖亦未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項之規定，各於該次犯行項下，分別宣告沒收，並宣告 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈤此外，現行刑法已認沒收非從刑，本案宣告多數沒收，即應 由檢察官依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。 ㈥其餘扣案物，難認為供被告犯罪所用之物，亦非違禁物，且 欠缺刑法上重要性，故不予宣告沒收，附此陳明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法