臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1122號
原 告
即反訴被告 陳合政
兼 訴 訟
代 理 人 陳宗昌
被 告
即反訴原告 吳周清
訴訟代理人 吳岳輝律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國111年5月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○○區○○段00000000地號土地上如臺南市永康
地政事務所複丈成果圖所示編號A面積9平方公尺之建物拆除，並
將前開土地騰空遷讓返還原告。
被告應將坐落臺南市○○區○○段00000000地號土地上如臺南市永康
地政事務所複丈成果圖所示編號B面積10平方公尺之建物拆除，
並將前開土地騰空遷讓返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告2人共有坐落臺南市○○區○○段00000000○00000000地號土
地（應有部分各2分之1，下稱系爭土地A、B），原告2人是
兄弟關係。於民國109年間經臺南市永康地政事務所測量後
，發現被告所有之門牌號碼臺南市○○區○○路00號（下稱系爭
建物乙）、29號之1（下稱系爭建物甲），稅籍編號Z000000
00000（原證3），越界建築占用到系爭土地A、B近乎全部，
其中系爭建物甲占用系爭土地A之位置及面積如附圖編號A所
示；系爭建物乙占用系爭土地B之位置及面積如附圖編號B所
示。又兩造為鄰居，房屋相鄰，原告陳合政住於臺南市○○區
○○路00號、原告陳宗昌住○路00號、被告住○路00號及29號之
1。
㈡、系爭建物甲、乙無權占用系爭土地A、B，業已妨害原告所有
權之行使，兩造亦經永康區調解委員會調解不成立（109民
調263），爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，請求
被告拆除系爭建物甲、乙占用之部分，並將該土地返還原告
2人。
㈢、否認被告有地上權。吳添丁、吳添賜是兄弟，他們當時跟陳
世輝購買系爭建物甲乙時，買賣的土地地號並不是系爭土地
AB，也不是系爭土地AB分割前之地號，可能是當時測量技術
沒有很精準，所以系爭建物甲乙才越界建築，並不是原告的
祖父曾有同意提供系爭土地AB給陳世輝興建系爭建物甲乙使
用，原告的祖父也沒有同意要將系爭土地AB供給系爭建物甲
乙或被告無償使用的意思。原告猜想吳添賜、吳添丁兄弟二
人購買系爭建物甲乙時也知道系爭建物甲乙有越界建築的情
況，因為他們兩人是兄弟，所以應該知道等語。
㈣、聲明（本院卷㈡第115至116頁筆錄）：
①、被告應將坐落臺南市○○區○○段00000000地號土地上如地政事
務所複丈成果圖所示編號A9平方公尺之建物拆除，並將該部
分土地騰空返還原告。
②、被告應將坐落臺南市○○區○○段00000000地號土地上如地政事
務所複丈成果圖所示編號B10平方公尺之建物拆除，並將該
部分土地騰空返還原告。
③、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、緣系爭建物甲乙於61年間，由「陳世輝」所興建，62年1月1
日前系爭建物甲乙建築完成，遂向臺灣電力公司申請用電（
被證1：62年1月1日起用電證明），並於興建完成後之同年7
月向稅捐稽徵處報請核課房屋稅（被證2：系爭建物甲乙稅
籍證明），陳世輝因此取得系爭建物甲乙之所有權。
㈡、系爭建物甲乙坐落之土地為臺南市○○區○○段000000地號土地
（下稱之3土地）以及臺南市○○區○○段0000000地號土地（下
稱之76土地）當中的大約20平方公尺。
㈢、之3土地原為鄭水受所有，於60年1月18日移轉登記為「陳清
雲」所有（被證3主登記貳），於62年8月18日移轉登記為陳
世輝所有（被證3主登記參），於64年8月21日分割增加0000
-000地號（被證5之3、4，下稱之128）。而之3為系爭建物
甲之主要坐落地號，前方接系爭土地A；之128為系爭建物乙
之主要坐落地號，前方接系爭土地B。
㈣、至系爭土地AB係分割自同段0000-000地號（下稱之257土地）
，之257土地則係於71年9月16日因都市計劃而自之76土地分
割出來；之76土地係陳清雲於60年4月9日移轉登記取得持分
二分之一（被證4之2：之76土地登記謄本標示部主登記貳）
，與謝秀花共有（應有部分各2分之1）。
㈤、可見系爭建物甲乙於興建時，之76土地所有權人之一之陳清
雲，即有同意陳世輝以建築系爭建物甲乙為目的，使用他人
所有（陳清雲）之土地之意思。
㈥、系爭建物乙是陳世輝於65年3月20日出售而移轉登記予吳添賜
所有（被證5之2）；系爭建物甲是陳世輝於65年3月20日出
售而移轉登記予吳添丁（被證5之1）。68年12月31日吳添賜
過世後，由被告繼承登記取得之128土地及系爭建物乙；另
被告於76年6月17日向吳添丁購買而登記取得之3土地及系爭
建物甲。
㈦、依民法第772條準用民法第769條、第770條之規定，占有人以
行使地上權之意思，在他人土地上下享有建築物或其他工作
物，於經過一定法定期間後，和平繼續公然占有他人土地者
，得請求登記為地上權人。故地上權之時效取得要件為：
①、須以行使地上權之意思占有他人之土地。系爭建物甲乙於61
年間由陳世輝興建時，之3、之76土地為陳清雲所有，其子
陳世輝在他人（陳清雲）之土地上為建築，本質上為無權占
有，然其仍可在該土地上建屋使用，可見陳世輝係以行使地
上權之意思而占有之3、之76土地（即分隔增加之系爭土地A
B）。
②、須為和平、公然、繼續占有該土地。和平、公然占有，通常
均由法律推定之（民法第944條第1項），故應認陳世輝係以
和平、公然占有系爭土地AB約20平方公尺。
③、法定期間20年之經過。系爭建物甲乙於61年間由陳世輝原始
興建取得所有權，之後陳世輝分別移轉所有權予吳添賜、吳
添丁，再由吳添賜、吳添丁移轉予被告，以61年開始起算迄
今，已逾20年。故被告得請求確認對系爭土地AB有地上權登
記請求權存在。
㈧、又該地上權之存續期間應至系爭建物甲乙滅失時為止。
㈨、按普通地上權人使用他人土地，地租約定並非普通地上權之
成立要件。時效取得地上權，究為有償或無償，仍宜以其行
使之意思及内容而定之。占有人若係以行使無償地上權之意
思而為占有者，似無理由令其於時效取得地上權後給付地租
（鄭冠宇，民法物權，2019年7月九版，195頁）。陳世輝以
行使地上權之意思而興建系爭建物甲乙占有上開土地，陳清
雲與陳世輝為父子，且陳清雲於62年8月18日將之3土地以贈
與為由移轉登記為陳世輝所有，可證陳世輝係以行使無償地
上權之意思而為占有，被告是繼受陳世輝之占有，故被告時
效取得之系爭地上權，亦應為無償，無須給付地租予原告。
㈩、被告前於109年6月4日備齊相關證明文件向臺南永康地政事務
所申請以時效取得地上權登記案，經永康地政事務所以收件
號普字第59110號受理在案（被證7），雖嗣後永康地政事務
所通知補件，被告未能補齊，永康地政事務所後以本案訴訟
中而駁回被告之申請，應無解於被告之權利。因此原告請求
被告拆屋還地，並無理由等語。
、聲明（本院卷㈡第116頁）：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、經查，原告主張之上開事實，業據其提出土地登記謄本、土
地所有權狀、土地複丈成果圖、空照電子地圖、現場照片等
件附卷可稽，被告則以時效取得地上權登記請求權為由，抗
辯如前。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，
請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，
而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權
占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當
權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年
度台上第1164號判決意旨足資參照）。準此，系爭土地AB為
原告2人所共有，則本件被告即應就其非無權占有（即具有
合法占有權源）之抗辯事實應先負舉證之責任。
㈢、次按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關
請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人
是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有
人於土地所有權人請求拆屋還地前，已具備時效取得地上權
之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提；而因
時效完成取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地
上權之意思而占有他人之土地為其成立要件，惟占有人在他
人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行
為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認
他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用
…等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物
之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（
最高法院89年度台上字第1370號、96年度台上字第2303號、
87年度台上字第1284號、100年度台再字第6號判決意旨足資
參照）。是故，因時效而取得地上權登記請求權者，不過有
此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以
對抗土地所有人而認其並非無權占有。
㈣、本件被告雖主張系爭建物甲乙和平公然占有系爭土地AB超過2
0年，抗辯其具有時效取得地上權登記之請求權云云，然查
，被告係於109年6月24日始向地政事務所提出登記地上權之
申請，該案經該所通知補正，被告仍未照補正事項完全補正
，業經臺南市永康地政事務所於109年8月11日處分予以駁回
確定在案，有臺南市永康地政事務所回函暨檢附之全部申請
資料在卷可考（本院卷㈠第193至293頁），顯見被告未能提
出證據證明其已於原告提起本件拆屋還地訴訟之前，即已向
地政機關申請時效取得地上權登記且完成登記之情，自與上
揭法定要件相違背，難認有理。況系爭建物甲乙占用系爭土
地AB部分之現況，顯與61年間系爭建物甲乙興建初始之建材
及面積有所不同，蓋被告自行提出之65年間系爭建物甲乙之
照片（本院卷㈠第393頁），系爭建物甲乙僅一樓高，屋前均
無鐵捲門，然於本院至現場履勘時，觀諸本院所拍攝之現場
照片，被告顯然有往道路方向擴建之情形甚明，亦即系爭建
物乙之前方增建有鐵捲門、門外尚有壓克力材質製作之大型
立體廣告看板（固定於二樓陽台外、並凸出於道路路面上空
）、系爭建物甲之前方增建鐵捲門、增建二樓、二樓鐵皮屋
範圍樓地板尚凸出於一樓鐵捲門之界線等情（本院卷㈡第89
至97頁，其中第95頁照片尤為明顯），益徵被告抗辯其系爭
建物甲乙占用到系爭土地AB共19平方公尺乃合法占用云云，
並非有理。
㈤、又按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於
妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得
就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求
，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前中段
、第821條分別定有明文。本件被告既無從證明其占有使用
系爭土地AB為合法有權占有，則原告請求被告拆除如附圖編
號AB所示之面積，並請求返還予原告共有人全體，即非無據
。
四、綜上所述，被告既無從提出證據證明其所有如附圖所示之占
用面積為有權占有，則原告依民法第767條第1項前中段、第
821條等規定請求被告拆除如附圖編號AB所示之建物，並騰
空返還予原告共有人全體，係屬有據，應予准許。
五、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉
證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一
一論列，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（下稱被告）起訴主張：
㈠、依民法第772條準用民法第769條、第770條之規定，占有人以
行使地上權之意思，在他人土地上下享有建築物或其他工作
物，於經過一定法定期間後，和平繼續公然占有他人土地者
，得請求登記為地上權人。故地上權之時效取得要件為：
①、須以行使地上權之意思占有他人之土地。系爭建物甲乙於61
年間由陳世輝興建時，之3、之76土地為陳清雲所有，其子
陳世輝在他人（陳清雲）之土地上為建築，本質上為無權占
有，然其仍可在該土地上建屋使用，可見陳世輝係以行使地
上權之意思而占有之3、之76土地（即分隔增加之系爭土地A
B）。
②、須為和平、公然、繼續占有該土地。和平、公然占有，通常
均由法律推定之（民法第944條第1項），故應認陳世輝係以
和平、公然占有系爭土地AB約20平方公尺。
③、法定期間20年之經過。系爭建物甲乙於61年間由陳世輝原始
興建取得所有權，之後陳世輝分別移轉所有權予吳添賜、吳
添丁，再由吳添賜、吳添丁移轉予被告，以61年開始起算迄
今，已逾20年。故被告得請求確認對系爭土地AB有地上權登
記請求權存在，且為無償之性質等語。
㈡、聲明（本院卷㈡第53頁）：
①、確認反訴原告就反訴被告所有坐落臺南市○○區○○段000000000
○○段000000000地號如地政事務所複丈成果圖所示面積共19
平方公尺土地之地上權登記請求權存在。
②、訴訟費用由原告即反訴被告負擔。
二、反訴被告（下稱原告）答辯略以：
㈠、否認被告有地上權。吳添丁、吳添賜是兄弟，他們當時跟陳
世輝購買系爭建物甲乙時，買賣的土地地號並不是系爭土地
AB，也不是系爭土地AB分割前之地號，可能是當時測量技術
沒有很精準，所以系爭建物甲乙才越界建築，並不是原告的
祖父陳清雲有同意提供系爭土地AB給陳世輝興建系爭建物甲
乙使用，原告的祖父陳清雲也沒有同意要將系爭土地AB供給
系爭建物甲乙或吳添丁、吳添賜等人使用的意思等語。
㈡、聲明（本院卷㈡第118頁）：
①、反訴之訴駁回。
②、訴訟費用由被告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請
求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是
否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人
於土地所有權人請求拆屋還地前，已具備時效取得地上權之
要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提；而因時
效完成取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上
權之意思而占有他人之土地為其成立要件，惟占有人在他人
土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為
之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他
人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用…
等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之
客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最
高法院89年度台上字第1370號、96年度台上字第2303號、87
年度台上字第1284號、100年度台再字第6號判決意旨足資參
照）。
㈡、經查，系爭建物甲乙固有占用系爭土地AB之情，然系爭建物
甲乙有增建之情事，詳如前述；至舊有建物之範圍是否因60
幾年間測量技術未臻成熟而越界建築所致，原因多端，被告
並未提出任何證據證明系爭土地AB之原所有權人（本院卷㈡
第55頁，被告自承係陳清雲、謝秀花共有）於陳世輝興建系
爭建物甲乙之時即有同意供其建屋使用，或陳世輝係以行使
地上權之意思而占有系爭土地AB，自難僅以占有人在他人土
地上有建築物之客觀事實，即認陳世輝係基於行使地上權之
意思而占有興建系爭建物甲乙。是被告抗辯時效取得地上權
部分，即屬無據。
四、綜上所述，被告提起反訴請求確認被告就系爭土地AB如附圖
編號AB所示共19平方公尺土地有地上權登記請求權存在云云
，與法未合，難以准許，應予駁回。
五、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉
證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一
一論列，併此敘明。
參、本訴及反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 吳金芳
附圖（壹頁）
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者
，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任
律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 李崇文
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