臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第870號
111年度訴字第249號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃泰霖
指定辯護人 本院約聘辯護人陳香蘭
被 告 江汶霖
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第4809號）及追加起訴（111年度偵緝字第137號），
本院合併審理，並合併判決如下：
主 文
黃泰霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；未扣案之門號Ο九Ο一Ο二五九八六號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；未扣案之門號Ο九三七四六五四七二號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
江汶霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月；未扣案之門號Ο九Ο六一二ΟΟ三三號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃泰霖（綽號「田仔」）、江汶霖（綽號「霖仔」）均明知 甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業 經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒 品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安 非他命牟利之犯意聯絡，由黃泰霖於民國109年1月22日16時 48分、17時43分、19時53分及58分許，使用門號0000-000-0 00號行動電話與持用門號0000-000-000號行動電話之李啟源 （綽號「阿亮」）互相聯繫，以暗語約妥交易甲基安非他命 之時、地、數量，並由江汶霖受託攜帶黃泰霖交付之甲基安 非他命1包（重量約1錢）自屏東搭乘火車至臺南以與李啟源
完成交易；江汶霖復於同日20時40分、52分及56分許以門號 0000-000-000號行動電話與李啟源聯絡見面地點，而於同日 21時許，在位於臺南市北區北門路之某統一超商前交付上開 甲基安非他命1包與李啟源，同時收受李啟源交付之價金新 臺幣（下同）8,000元，再於返回屏東後將上開價金轉交黃 泰霖。黃泰霖、江汶霖即以前揭分工方式，共同販賣甲基安 非他命與李啟源1次。
二、黃泰霖另基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於 109年1月23日21時30分、22時35分、23時21分及23分許，使 用門號0000-000-000號行動電話與持用門號0000-000-000號 行動電話之李啟源互相聯繫，以暗語約妥交易甲基安非他命 之時、地、數量，黃泰霖並預先將甲基安非他命1小包（重 量約0.2公克）放置於停放在屏東縣○○鄉○○路0000號住處前 之貨車上，由李啟源於上開聯繫後之同日某時自行拿取上開 甲基安非他命1小包後，再將裝有價金1,000元之菸盒放置於 上開貨車上，俟黃泰霖返家後取回；黃泰霖遂以前揭方式， 單獨販賣甲基安非他命與李啟源1次。
三、嗣因檢察官聲請對李啟源持用之門號0000-000-000號行動電 話進行通訊監察時發覺上開聯絡情形，乃循線查悉上情。四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告黃 泰霖、江汶霖及其等之指定辯護人於本案言詞辯論終結前， 均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀 況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡卷附門號0000-000-000號行動電話之通訊監察譯文，係檢察 官於另案偵查中認有就證人李啟源持用之上開行動電話進行 通訊監察之必要，經本院依檢察官聲請核發通訊監察書後， 由執行通訊監察之機關依通訊內容製作譯文，有本院109年 聲監字第000032號通訊監察書暨電話附表足供查佐（警卷即 臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵七字第110008 7963號刑案偵查卷宗第47至49頁）；且檢、警於通訊監察過 程中因發現證人李啟源向被告黃泰霖、江汶霖購買毒品，而 依法陳報本院審查認可等情，亦有本院109年2月18日南院武 刑植109聲監可字第000050號函、員警職務報告可資查考（ 偵卷即臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第4809號偵查卷宗 第149頁、第165頁）。是上開通訊監察程序核無違法情形，
其通訊內容之譯文復屬依法執行通訊監察中所取得之派生證 據，且檢察官、被告黃泰霖、江汶霖及其等之辯護人於本院 提示上開通訊監察譯文令渠等表示意見時，亦均未否認該等 譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證 據。
㈢以下所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解 釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠如事實欄「一」所示之犯罪事實，業據被告黃泰霖於本院準 備程序、審理中及被告江汶霖於偵查、本院準備程序、審理 中均坦承不諱且互核相符，且有證人李啟源於警詢、偵查中 之證述可供參照（警卷第59至66頁，偵卷第61至64頁），並 有通訊監察譯文在卷可稽（警卷第27至29頁、第69至71頁） 。
㈡如事實欄「二」所示之犯罪事實，則據被告黃泰霖於本院準 備程序、審理中自白在案，亦經證人李啟源於警詢、偵查中 證述明確（警卷第59至66頁，偵卷第61至64頁），復有通訊 監察譯文附卷可憑（警卷第30至31頁、第72至73頁）。 ㈢又被告黃泰霖已陳明其係自販賣之甲基安非他命中拿取少量 供自己施用等語（參本院卷即本院110年度訴字第870號刑事 卷宗第110頁、第187頁），被告江汶霖亦陳稱其與被告黃泰 霖共犯事實欄「一」所示犯行可拿到一點甲基安非他命供自 己施用等語（參追加本院卷即本院111年度訴字第249號刑事 卷宗第18頁、第60頁），則被告黃泰霖、江汶霖販入及售出 甲基安非他命之實際量差具體為何雖均已無從查考，仍可認 被告黃泰霖、江汶霖確均有自毒品量差牟利之營利意圖，更 合於證人李啟源證述伊係向被告黃泰霖、江汶霖購買甲基安 非他命之情節，益徵被告黃泰霖、江汶霖主觀上確均有藉販 賣甲基安非他命營利之不法意圖至明。
㈣另被告黃泰霖、江汶霖及證人李啟源於警詢或偵查中提及本 件相關毒品時，固均稱毒品名稱為安非他命，惟國內查獲之 安非他命類毒品多屬甲基安非他命，乃本院辦理毒品案件職 務上已知之事，足認被告黃泰霖、江汶霖所能提供及證人李 啟源所能購得之第二級毒品，實均係甲基安非他命而非安非 他命，渠等所述安非他命應僅係未能精確使用毒品正確名稱 ，無礙於本院上開認定，附此敘明。
㈤綜上證據，堪認被告黃泰霖、江汶霖任意性之自白確均與事 實相符；故本件事證明確，被告黃泰霖、江汶霖上開犯行均 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠㈠新舊法之比較適用：
⒈被告黃泰霖、江汶霖為上開犯行後，109年1月15日修正公布 之毒品危害防制條例第4條第2項規定業於同年7月15日施行 ，該次修正施行後，販賣第二級毒品罪之構成要件雖未變更 ，但法定刑由原定之「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科10,000,000元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科15,000,000元以下罰金」，修正後已提高 有期徒刑及併科罰金刑之最高刑度，涉及科刑規範之變更， 自有新舊法比較適用之必要；而依刑法第2條第1項揭示之「 從舊從輕」原則比較上開修正前、後規定之適用結果，因修 正前規定法定刑之有期徒刑或併科罰金刑上限均較低，修正 後規定顯未較有利於被告黃泰霖、江汶霖，自應適用被告黃 泰霖、江汶霖行為時法即109年7月15日修正施行前毒品危害 防制條例第4條第2項規定予以論罪科刑。
⒉又被告江汶霖為上開犯行後，109年1月15日修正公布之毒品 危害防制條例第17條第2項規定亦於同年7月15日施行，修正 前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；立法理由 並明揭所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（ 包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該 審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳 述而言。被告江汶霖因於偵查中及本院第一審審理言詞辯論 終結時均自白事實欄「一」所示之犯行，無論依修正前、後 之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應予減輕其刑，對 被告江汶霖尚無有利或不利之情形。
⒊經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項前段規 定，就被告江汶霖應整體適用較有利之109年7月15日修正施 行前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定；就 被告黃泰霖則應適用較有利之109年7月15日修正施行前毒品 危害防制條例第4條第2項規定。
㈡論罪及罪數部分：
⒈按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度， 已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒 品，禁止非法持有、販賣，是核被告黃泰霖、江汶霖如事實 欄「一」所示共同販賣甲基安非他命之行為，及被告黃泰霖 如事實欄「二」所示單獨販賣甲基安非他命之行為，均係犯 109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。
⒉被告黃泰霖、江汶霖就事實欄「一」所示之販賣第二級毒品 犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。 ⒊被告黃泰霖、江汶霖共同販賣甲基安非他命前共同持有所販 賣之甲基安非他命之低度行為，及被告黃泰霖單獨販賣甲基 安非他命前持有所販賣之甲基安非他命之低度行為，分別為 各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒋被告黃泰霖如事實欄「一」、「二」所示之各次犯行，行為 時、地可明顯區分，屬個別起意之獨立的數行為，其犯意有 別，行為互殊，應予分論併罰（共2罪）。
㈢刑之減輕：
⒈被告江汶霖犯事實欄「一」所示之共同販賣第二級毒品罪， 且於偵查及審判中均自白不諱，應依109年7月15日修正施行 前毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告江汶霖減輕 其刑。
⒉被告黃泰霖、江汶霖於事實欄「一」所示時、地共同販賣甲 基安非他命與證人李啟源，及被告黃泰霖另於事實欄「二」 所示時、地單獨販賣甲基安非他命與證人李啟源，致罹重典 ，固均屬不該。然被告黃泰霖、江汶霖被訴共同販賣甲基安 非他命之對象僅1人、次數僅1次；被告黃泰霖被訴單獨販賣 甲基安非他命之對象則為同1人、次數亦僅1次，均非向多眾 頻繁為之，販賣甲基安非他命之數量及獲利均有限。且證人 李啟源與被告黃泰霖為有20多年交情之好友（參偵卷第64頁 、第87頁），被告黃泰霖、江汶霖所為實屬販賣少量毒品與 同有毒癮之友人之零星小額交易；被告江汶霖復係受被告黃 泰霖之請託代為交付甲基安非他命與證人李啟源而偶然犯案 ，所得價金均轉交與被告黃泰霖，被告江汶霖並未實際獲得 金錢利益。參以被告黃泰霖於偵查中雖否認犯罪，然經起訴 後即坦承全部犯行，是自被告黃泰霖及江汶霖之犯罪情節、 參與程度、獲利情形、犯後態度觀之，惡性均非重，衡以10 9年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項規定之 法定最低本刑為7年之有期徒刑（被告江汶霖經依同條例第1 7條第2項規定減刑後，法定最低本刑為3年6月之有期徒刑） ，觀諸被告黃泰霖、江汶霖上開犯罪情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之 刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就被告黃泰霖、江 汶霖所犯販賣第二級毒品罪均酌量減輕其刑，被告江汶霖部 分並依法遞減之。
㈣量刑審酌：
⒈被告黃泰霖、江汶霖本身均曾施用毒品，深知甲基安非他命 戕害人體身心健康之鉅，亦均明知持有、販賣甲基安非他命
為政府嚴厲查禁之行為，竟均不思戒慎行事，僅因自身均有 施用毒品需求，貪圖小利，即無視法紀，販賣甲基安非他命 與他人牟利，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善 良秩序匪淺，亦顯見其2人均漠視政府防制毒品之政策與決 心，殊屬不該；然被告黃泰霖、江汶霖販賣與他人之甲基安 非他命均非大量，對象僅1人，未廣泛流通毒品，較之販賣 毒品之「大盤」或「中盤」者，其等所造成之危害應仍較屬 有限。
⒉被告黃泰霖、江汶霖犯後均已坦承犯行，尚有悔意；惟被告 黃泰霖就其與被告江汶霖共犯之販賣甲基安非他命犯行，係 立於主導並收取全部犯罪所得之地位，被告江汶霖僅受被告 黃泰霖之託交易毒品，其等之犯罪情狀仍屬有別。 ⒊被告黃泰霖自陳學歷為國中肄業，入監前務農，家有父母、 弟弟，因弟媳為身心障礙人士，屬弱勢家庭；被告江汶霖則 自陳學歷為國中畢業，家有父親、弟妹但未同住，從事裝潢 工作（參本院卷第188頁）。
⒋本院審酌被告黃泰霖、江汶霖上開犯罪動機、情節、手段、 分工、參與程度、獲利情形、犯後態度、素行、智識程度、 家庭生活狀況等一切情狀，分別依序量處如主文所示之刑。 並考量被告黃泰霖所犯2次販賣毒品罪侵害之法益均屬同一 ，犯罪動機、態樣、手段亦均相同或類似，同時斟酌數罪所 反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則 等，整體評價被告黃泰霖應受矯治之程度而定其如主文所示 之應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠門號0000-000-000號行動電話（含SIM卡1枚）、門號0000-00 0-000號行動電話（含SIM卡1枚）各係被告黃泰霖於事實欄 「一」、「二」所示時、地用以與證人李啟源聯繫販毒時使 用，門號0000-000-000號行動電話（含SIM卡1枚）則為被告 江汶霖於事實欄「一」所示時、地用以與證人李啟源聯繫販 毒時使用，自各屬供被告黃泰霖、江汶霖犯販賣第二級毒品 罪時使用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，應分別對被告黃泰霖、江汶霖宣告 沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑 法第38條第4項規定，對被告黃泰霖或江汶霖追徵其價額。 ㈡被告黃泰霖係以事實欄「一」、「二」所示之價格共同或單 獨販賣甲基安非他命，且販毒所得之價金實際上均歸由被告 黃泰霖取得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告黃 泰霖宣告沒收上開犯罪所得；於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，則應依同條第3項規定，對被告黃泰霖追徵其
價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴及追加起訴，檢察官董和平到庭執行職務
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 刑事第二庭 審判長 法 官 彭喜有
法 官 洪士傑
法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林耿慧 中 華 民 國 111 年 5 月 25 日附錄所犯法條：
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。