臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第130號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李東益
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第24997號、111年度偵字第1688號），本院判決如下
：
主 文
李東益犯如附表一「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名與宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表二所示之物沒收銷燬之；扣案如附表三所示之物沒收之；未扣案如附表四所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李東益明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意， 以如附表三所示之行動電話及晶片卡為工具，分別於如附表 一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額及方法，販賣 第一級毒品海洛因予如附表一所示之人，前後共計4次（詳 附表一）。嗣經警於民國110年11月23日15時5分許，持本院 核發之搜索票，在臺南市○區○○路000號停車格對李東益及其 使用之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，當場扣得 如附表二、三所示之物，而為警循線查悉上情。二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊調查後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性 質之證據資料，被告及指定辯護人均不爭執做為證據使用，
本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均 屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人張舜凱、鄭志強 、楊伊婷、蓋樹羣於警詢及偵查中之證述相符，復有本院11 0年聲搜字第1264號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索現場蒐證照 片4張、監視錄影翻拍照片6張、蒐證照片9張等附卷可稽， 足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被 告犯行均堪認定，應均依法論科。
二、論罪科刑
（一）按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，該條 例第2條第2項第1款規定甚明。次按販賣毒品之所謂販賣 行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣 出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償 讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最 高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第1651號判 決意旨參照）。又我國查緝海洛因之販賣一向執法亟嚴， 對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，而販賣海洛因既係違 法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分 裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能 風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者 從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。經查，被告於本院準備程序中已供稱：其販 賣海洛因予如附表一所示之人，可從中賺取施用的量等語 。復參以我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法 行為，且販賣海洛因之罪刑極重，此乃眾所週知之事，被 告衡情當無甘冒重典，販入海洛因後，再以販入之同一價 格與數量，甚至低於原價轉售予購買毒品者之理，足徵被 告確係意圖營利，而販賣海洛因無誤。是核被告所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 其為販賣第一級毒品，而持有第一級毒品之行為，應為各 次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。（二）被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共 四罪）。
（三）按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照 ）。經查，檢察官雖主張被告前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度聲字第143號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，嗣於106年10月26日縮短刑期執行完畢，乃於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑等語。然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均未具體指出證明之方法，尚難僅以卷附之被告前案紀錄表，即認檢察官已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。從而，檢察官此部分主張，尚非可採。
（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。所謂 自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之 陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，均非所 問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。 查被告於偵查及本院準備程序及審理時均自白各次販賣第 一級毒品犯行，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。
（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就 販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此 情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當， 符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 參照）。查本件被告販賣海洛因之犯行，固戕害他人身心 甚鉅，應受非難，惟其販賣海洛因之對象僅有4人，價格 則為數千元不等，情節尚非重大，毒品亦未廣泛流入市面 ，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤 毒販相較，其間顯然有別。是縱依毒品危害防制條例第17 條第2項自白規定減輕其刑後，量處法定最低刑度15年有 期徒刑仍屬過重，非無情輕法重之憾，是其犯罪情狀不無 可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。（六）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」 ，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人 之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員 知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲（最高法院 104年度台上字第1628號判決意旨參照）。經查，被告於
警詢及偵查中，雖供承其販賣海洛因之來源為綽號「鳥仔 華」（即潘榮華）之人，然檢察官及員警均未對「鳥仔華 」（即潘榮華）涉嫌販賣海洛因予被告之事進行偵查及調 查等事實，有臺灣臺南地方檢察署111年3月10日南檢文思 111偵1688字第1119016241號函、臺南市政府警察局刑事 警察大隊111年3月14日南市警刑大偵四字第1110134824號 函、本院公務電話各1份附卷可稽（參見本院卷第107頁、 第121頁、第163頁），堪認偵查機關並未因被告之供述， 而查獲「鳥仔華」販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行。 從而，被告並無上開減免其刑規定之適用，併此敘明。（七）被告有二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減其 刑。
（八）爰審酌被告當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，而毒品 對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治 安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，為圖賺取不法利益，販賣海洛因牟利，肇生他人施用毒 品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之 可能；兼衡其素行（前有多次因案經法院論罪科刑之紀錄 ，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽）、智識程 度（國中學歷）、犯罪動機、方法及目的、販賣毒品所得 利益、家庭及經濟並職業狀況（自陳：入監前從事搭鷹架 之工作並與父親同住，需要撫養父親）、坦承犯行並提供 毒品來源資料之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑。
（九）按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年 ，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行 為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方 式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不 符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程 式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之 不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時 間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對 法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實 現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗 字第626號裁定意旨參照）。本院審酌被告所犯販賣第一 級毒品罪，罪質相同，且犯罪之時間、地點相近、方式相 類、對象共四人等情，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分
（一）按違禁物得單獨宣告沒收；查獲之第一級毒品，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收銷燬之，刑法第40條第2項、毒品 危害防制條例第18條第1項前段，分別定有明文。又與被 告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敍明 應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認 檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決 時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參 照）。次按沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果，在修 正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相 關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對 司法之瞭解與信賴（最高法院108年度台上字第1611號判 決意旨參照）。
（二）經查：
１、扣案如附表二所示之物，為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所列管之第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用 藥物實驗室111年1月26日調科壹字第11123001680號鑑定 書、高雄市凱旋醫院111年1月14日高市凱醫驗字第71450 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可查（參見本院卷 第57頁、第75頁至第77頁）。被告雖稱上開海洛因係供己 施用，而與本案無直接關係，然因海洛因為違禁物，檢察 官亦於起訴書中敘明聲請沒收銷燬之意，為避免司法資源 之浪費，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑 法第40條第2項，於本案宣告沒收銷燬之。又包裝上開毒 品之包裝袋6個，因難以與其內含之毒品完全析離，應整 體視為查獲之毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。
２、扣案如附表三所示之行動電話及晶片卡，乃供被告犯販賣 第一級毒品罪所用之物，業經認定如前，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
３、未扣案如附表四所示之現金，乃被告販賣第一級毒品所得 ，且屬於被告，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
４、其餘扣案物品，因無證據證明與本案有關，檢察官亦未聲 請沒收，爰不宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、
第40條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官李政賢提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 莊玉熙
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏中 華 民 國 111 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
附表一
編號 對象 時間 （民國） 地點 金額 （新臺幣） 方法 罪名與宣告刑 （一） 張舜凱 109年12月18日2時20分許 臺南市○○區○○路0段000號「統一超商永華東門市」附近 8,500元 李東益以通訊軟體LINE與張舜凱聯繫後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第一級毒品海洛因予張舜凱，張舜凱並如數給付價金。 李東益販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。 （二） 鄭志強 110年9月23日 16時3分許 臺南市東區東寧路與裕豐街交岔路口附近 2,000元 李東益以通訊軟體LINE與鄭志強聯繫後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第一級毒品海洛因予鄭志強，鄭志強並如數給付價金。 李東益販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 （三） 楊伊婷 110年9月23日 17時1分許 臺南市○區○○街000○0號 附近 1,000元 李東益以通訊軟體FACETIME與楊伊婷聯繫後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第一級毒品海洛因予楊伊婷，楊伊婷並如數給付價金。 李東益販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 （四） 蓋樹羣 110年9月23日 17時34分許 （起訴書誤載為109年） 同上 5,000元 李東益以通訊軟體LINE與蓋樹羣聯繫後，隨於左列時間、地點，以左列之金額，販賣第一級毒品海洛因予蓋樹羣，蓋樹羣並如數給付價金。 李東益販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。 附表二（扣案毒品）
編號 名稱 扣案數量 驗前淨重 驗後淨重 沒收數量 （一） 海洛因 （碎塊狀） 1包 1.88公克 1.84公克 1.84公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。 （二） 海洛因 （白色粉末) 1包 0.225公克 0.211公克 0.211公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。 （三） 海洛因 （白色粉末) 1包 0.094公克 0.082公克 0.082公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。 （四） 海洛因 （白色粉末) 1包 0.415公克 0.402公克 0.402公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。 （五） 海洛因 （白色粉末) 1包 0.100公克 0.090公克 0.090公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。 （六） 海洛因 （白色粉末) 1包 0.434公克 0.421公克 0.421公克，併同無法與之完全析離之包裝袋1個。 附表三（扣案物）
編號 名稱 扣案數量 沒收數量 （一） 三星牌行動電話 （IMEI：000000000000000） 1支 1支 （二） 門號0000000000號晶片卡 1張 1張 附表四(犯罪所得)
編號 名稱 關聯事實 備註 （一） 新臺幣8,500元 附表一編號（一） 未扣案 （二） 新臺幣2,000元 附表一編號（二） 未扣案 （三） 新臺幣1,000元 附表一編號（三） 未扣案 （四） 新臺幣5,000元 附表一編號（四） 未扣案