臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第288號
聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 洪國宸
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度
偵字第25908號），本院判決如下：
主 文
洪國宸共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、洪國宸基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及於公眾得出 入場所賭博財物之犯意，自民國107年初起迄110年2月間止 ，在其位於臺南市○區○○路0段000巷0號住處，利用智慧型手 機連結網際網路，透過「Upoker」、「Wepoker」、「win33 .net」之手機app程式，連線進入網路賭博平臺後，開設俱 樂部功能(俗稱房間)，以總代理身分運營俱樂部，並由林瀚 琦(涉嫌賭博罪嫌部分，為警偵辦中)加入其所經營之上開網 站成為其下線代理商，而林瀚琦遂以行動電話之通訊軟體對 外招攬不特定人，並提供可識別為洪國宸與林瀚琦下線之帳 號、密碼供賭客登入前開程式網路空間使用線上對賭下注。 賭客對賭之方式為德洲撲克、百家樂，賭客若贏得遊戲，得 依賠率取得下注金額；反之、則下注金額全歸網站經營者所 有。洪國宸並就其與林瀚琦招攬登入之下線以抽取俗稱水錢 （總下注金額3%）作為營運酬庸，且以俗稱「占成」方式， 作為「代理」協助招攬賭客之利潤（占成係代理主要之收入 ，係總代理負責人分擔風險之手段，如占成3成，則賭客輸 注之3成即為代理賺取之利潤；反之賭客贏注時，代理亦須 分擔賠付3成之金額）。嗣經警方另案搜索時，查扣林瀚琦 之行動電話後，經數位勘驗始悉上情。
二、前開事實，迭經被告洪國宸於警詢、偵訊及本院調查程序時 均供承不諱（警卷第3至28頁；偵卷第19至20頁；本院卷第2 1至25頁），復有被告與林瀚琦於通訊軟體LINE對話擷圖1份 附卷可佐（警卷第29至62頁），足認被告前揭任意性自白， 與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法2條 第1項定有明文。查被告行為後，刑法第266條業於111年1月 12日修正公布，並自同年月14日起生效施行，修正前刑法第 266條規定「(第1項)在公共場所或公眾得出入之場所賭博財 物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者， 不在此限。(第2項)當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處 之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」，修正後刑法第26 6條則規定：「(第1項)在公共場所或公眾得出入之場所賭博 財物者，處5萬元以下罰金。(第2項)以電信設備、電子通訊 、網際網路或其他相類之方式賭博財物者，亦同。(第3項) 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。(第4項)犯 第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處 之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」則經比較新 舊法之規定，修正後規定已提高罰金刑之刑度，可見修正後 之規定並未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定 ，應適用修正前刑法第266條規定予以論處。㈡、查電腦網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地， 雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間 為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸 之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕 對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪 構成要件，而本案「Upoker」、「Wepoker」、「win33.net 」之手機app程式可供不特定人進入與莊家對賭德州撲克、 百家樂，該程式網路空間即屬公眾得出入之場所。是核被告 所為，係犯修正前刑法第266條第1項賭博罪、刑法第268條 前段意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪 。
㈢、被告自107年間起至110年2月1止，提供前述「Upoker」、「W epoker」、「win33.net」程式網路空間作為賭博場所以聚 集不特定賭客賭博財物以營利，並利用賭博之射倖性於賭客 賭輸時獲取利益，分別係於密接時間內為之，顯見被告主觀 上均係基於同一營利、賭博意圖而反覆、延續性之行為，依 社會通念，法律上應為一總括之評價，而分別論以包括一罪 之集合犯。
㈣、被告以經營「Upoker」、「Wepoker」、「win33.net」之手 機app程式可供不特定人進入與莊家對賭德州撲克、百家樂 之行為，同時觸犯修正前刑法第266條第1項賭博罪、刑法第 268條前段意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾 賭博罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一情節 較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤、被告與林瀚琦間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈥、至聲請意旨雖漏載被告上開賭博之犯行，惟前述「Upoker」 、「Wepoker」、「win33.net」程式網路間已供不特定人均 能出入，且被告亦自認以前述「占成」方式透過賭博射倖性 賺取賭客輸錢金額三成之行為（見本院卷第23至24頁），故 聲請意旨雖漏未論及被告涉犯修正前刑法第266條第1項前段 之公然賭博罪嫌，惟此部分犯行與被告所犯刑法第268條前 段意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪間 具有想像競合犯之裁判上一罪關係，是應為聲請效力所及， 自得併予審理，且本院業於調查程序諭知被告本案尚涉犯修 正前刑法第266條第1項賭博罪，並給予被告表示意見之機會 ，並無損及被告之防禦權，附此敘明。
㈦、檢察官於聲請簡易判決處刑時，未及就被告構成累犯之事實 及應加重其刑之事項有所主張並具體指出證明方法，故參酌 最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨， 僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由 ，無從依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈧、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有不能安全駕駛案件 ，經臺灣臺北地方法院判決有期徒刑3月確定，並於109年9 月29日易科罰金執行完畢，卻仍與林瀚琦於前述時間共同經 營賭博場所、聚眾賭博等之方式牟取利益，助長民眾不思努 力卻以投機僥倖心態獲取財物之風氣，有害於社會善良秩序 ，所為實無可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量 被告之素行、犯罪動機、目的、手段，及本院調查程序時所 自陳之之智識程度及家庭經濟狀況（涉及隱私不予公開，本 院卷第25頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
四、沒收
㈠、被告於本院調查程序自陳，為前述經營賭博場所、聚眾賭博 等行為約2年，獲利約新臺幣3萬元等語（本院卷第25頁）， 此為被告之犯罪所得，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、另未扣案之智慧型手機，雖係被告用以連結網際網路登入「U poker」、「Wepoker」、「win33.net」之手機app之犯罪工 具，惟屬日常使用物品，不具社會危險性，沒收並不當然可 達到預防並遏止犯罪之目的，且不具刑法上之重要性，倘為 執行沒收或追徵，當需耗費相當之司法資源，對一般或特別 犯罪預防難認有何實質助益，爰依刑法第38條之2第2項規定
，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454 條第1項、第300條，修正前刑法第266條第1項前段，刑法第 2條第1項前段、刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之 1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀， 上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官郭文俐聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第三庭 法 官 茆怡文以上正本證明與原本無異。
書記官 薛雯庭中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。