臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第496號
原 告 戊○○
1弄8
訴訟代理人 黃精良律師
複代理人 甲○○
被 告 臺中商業銀行股份有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 乙○○
丙○○
丁○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國94年12月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠本院92年執字第1892號強制執行事件（下稱本件執行事件） 拍賣債務人華云電子股份有限公司及劉文滄所有坐落彰化縣 社頭鄉○○段261地號土地及建號396號、580號2棟建物，拍 賣結果以新台幣（下同）5,561,000元拍定，並定於民國94 年7月7日下午2時實行分配，依分配表所載被告設定之第1順 位抵押債權5,000,000元包括利息及違約金在內共計9,004, 692元，被告分配5,520,316元，原告第2順位之抵押債權2, 500,000元則未受償。查被告設定者為最高限額抵押權，而 最高限額抵押權得就將來應發生之債權所設定之抵押權其債 權額在結算前並不確定實際發生之債權額不及最高額時，應 以其實際發生之債權額為準，又最高限額抵押權之裁定必須 添附借款憑證始能確定債權金額，法院始能准許拍賣之裁定 及分配款項。被告理該提出訴外人廖學登於85年7月30日所 設定之本金最高限額16,00 0,000元之抵押權及他項權利證 明書及抵押權設定契約書和此筆抵押權設定時所立之借據， 然被告於87年度拍字第314號聲請拍賣抵押物事件所提出之 抵押權設定契約書為16,000,000元最高限額抵押權，而所提 出之他項權利證明書竟為本金最高限額5,000,000元，可見 其聲請拍賣抵押物裁定時即不合法。
㈡又被告於本院83年度促字第321號、84年度執字第3226號、 87年拍字第314號及本件執行事件所提出之5,000,000元借據 ，關於左側日期之「5」、「81」及「年息11.25%」均不同 。本件執行事件被告係以87年度拍字第314號拍賣抵押物裁
定為執行名義，被告於87年度拍賣抵押物事件所提出之借據 並未有執行法院載明受償金額，而被告在本件執行事件所提 出之借據是被告於84年度執字第3226號執行事件提出拍賣受 償其上有記載受償金額之借據，該借據在書立時，本院87年 拍字第314號拍賣抵押物所設定之抵押權尚未登記，被告不 能以83年促字第321號聲請支付命令時所提出之借據移作87 年拍字第314號拍賣抵押物之借據，更不能以84年執字第322 6號事件所提出、經執行法院在借據上註明受償金額之借據 ，移作本件執行事件其所持有之借據並聲請以第1順位抵押 權分配，可見被告有移花接木之嫌疑，應不准其分配。 ㈢本院87年度拍字第314號拍賣抵押物裁定之抵押物原所有權 人為訴外人廖學登，廖學登係85年7月30日向被告借款並提 供其所有之不動產設定16,000,000元最高限額抵押權。廖學 登於設定後，被告並未付任何貸款予借款人，依最高法院66 年度台上字第1097判例旨意旨，被告並無抵押債權，不能獲 得分配，詎本件執行事件竟分配5,520,316元予被告，爰依 法提起分配表異議之訴等語。並聲明：本件執行事件於94年 6月16日所製作之強制執行金額計算書分配表被告受分配之 優先債權5,520,316元應予剔除，不列入分配。二、被告則以：
㈠訴外人賴榮輝於81年10月5日曾以廖學登、賴德安、賴東慶 為連帶保證人，向原告借款5,000,000元及3,000,000元，借 款期間分別自81年10月5日至82年10月5日、自81年10月5日 至85年10月5日，均由借款人及連帶保證人親自在借據上簽 名、蓋章，被告已於81年10月5日分別撥款5,000,000元、3, 000,000元至賴東輝所開立之存款帳戶。而訴外人廖學登之 該5,000,000元、3,000,000元連帶保證債務，亦分別經本院 83年促字第321、322號支付命令確定在案，被告於本院84年 執字第3226號強制執行事件中已受償3,838,443元及1,501,0 52元，尚有本金5,103,592元及自86年9月26日起之利息違約 金未受償，被告自得聲請強制執行擔保品，本件執行事件被 告實行抵押權分配債權金額為本金5,000,000元及自88年3月 31日至清償日止之利息違約金，並無違誤。
㈡原告起訴主張5,000,000元借據左側日期筆跡不甚相符云云 ，然該左側日期始終為81年10月5日，且與消費借貸契約是 否成立生效無涉，蓋因民法第747條規定，消費借貸契約僅 需雙方意思表示合致、借貸金額所有權移轉即為成立，則借 款人、連帶保證人既親自於借據簽名、蓋章，被告亦已完成 撥款，則系爭5,000,000元、3,000,000元撥款借款應合法成 立生效。至於被告於各該事件所提出之5,000,000元借據影
本，雖有些許差異，然該借據原本只有1張，因被告先以鉛 筆書寫影印，於訴訟時抽取所留影本致有所不同。另被告於 87年度拍字第314號事件所提出之他項權利證明，係其他土 地之他項權利證明，但抵押權設定契約書既然正確，該裁定 並無錯誤。又原告與訴外人廖學登為父女關係，今原告主張 被告5,000,000元借款債權為虛假，不啻認為廖學登與被告 勾串製造假債權侵害其女即原告之債權，實有違常理等語置 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告以87年拍字第314號裁定為執行名義，聲請拍賣抵押物 ，本件執行事件拍賣債務人華云電子股份有限公司及劉文滄 所有坐落彰化縣社頭鄉○○段201地號土地及建號396號、58 0號2棟建物，以5,561,000元拍定，依分配表所載被告設定 之第1順位抵押債權，被告分配得5,520,316元，原告第2順 位之抵押債權2,500,000元未能分配。 ㈡訴外人賴榮輝於81年10月5日曾以廖學登、賴德安、賴東慶 為連帶保證人，向原告借款5,000,000元及3,000,000元，借 款期間分別自81年10月5日至82年10月5日、自81年10月5日 至85年10月5日，借款人及連帶保證人均親自在借據上簽名 、蓋章，被告已於81年10月5日分別撥款5,000,000元、3,00 0,000元至賴東輝所開立之存款帳戶。而訴外人廖學登之該 5,000,000元、3,000,000元連帶保證債務，已分別經本院83 年促字第321、322號支付命令確定。
四、得心證之理由：
㈠查原告主張本件執行事件係以本院87年度拍字第314號裁定 為執行名義，被告於該事件提出之他項權利證明書並非記 載最高限額16,000,000元之事實，為被告所不爭執，並經本 院調取該拍賣抵押物卷宗查明，應堪認為真實。查被告於該 事件所提出之抵押權設定契約書及土地登記簿謄本，均記載 本件執行事件之不動產所擔保之債權為最高限額抵押權16,0 00,000元，而被告所提他項權利證明書則係由廖學登提供其 坐落彰化縣社頭鄉○○○段158之114地號土地及104建號建 物擔保本金最高限額5,000,000元抵押權，雖有不符，然此 係因被告誤提其他擔保不動產之他項權利證明書所致，其於 本件訴訟已提出該16,000,000元之他項權利證明書，該文書 之真正亦為原告所不爭執。則被告於本院87年度拍字第314 號事件所提抵押權設定契約書與土地登記簿謄本既與裁定內 容相符，該裁定已告確定，其後原告對該裁定提出抗告，亦 經台灣高等法院台中分院93年度抗字第692號裁定駁回其抗 告確定，尚難謂本院87年度拍字第314號裁定有何違誤。是
原告主張被告不得聲請裁定拍賣抵押物不合法，其不得聲請 本件強制執行云云，自無可採。
㈡次查，原告主張被告於本院83年度促字第321號、84年度執 字第3226號、87年拍字第314號及本件執行事件所提出之5, 000,000元借據，關於左側日期之「5」、「81」及「年息11 .25% 」不同，故被告有偽造文書之行為云云，業據其提出 各該借據影本4件為證。而經本院調取上開卷宗審核結果， 各該卷內所附借據影本雖有些許差異，然借款人及連帶保證 人之簽名、蓋章均相符，在借據上之簽名、蓋章位置亦均相 同，倘確有4張借據原本存在，實不可能每張簽名、蓋章之 位置均相符，堪認該5,000,000元借據原本應只有1張，被告 辯稱其係因訴訟需要，抽取留存之影本致各影本有所不符等 語，應為可採。又被告係以本院84年度執字第3226號執行受 償經本院加註蓋章之借據為本件執行事件之債權證明，其並 非以另1張完全未受償之5,000,000元借據為債權證明，自不 能認被告確持有多張5,000,000元之借據原本。是原告徒以 被告因作業上之疏失以致各訴訟中所提借據影本有些許差異 ，即謂被告有偽造文書行為不得參與分配云云，應無可取。 ㈢再查，原告主張被告於85年7月30日設定本院87年度拍字第 314號事件之最高限額抵押權後，並未交付借款予廖學登之 事實，為被告所不爭執，固堪認為真實。惟按所謂最高限額 之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定 金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵 押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已 發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內， 亦為抵押權效力所及（參照最高法院66年台上字第1097 號 判例意旨）。查被告與訴外人廖學登於85年7月30日設定上 開抵押權，業於抵押權設定契約書第1條約定「立抵押權設 定契約人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包 括債務人、擔保物提供人對抵押人台中區中小企業銀行為擔 保對貴行過去（包括原台中區合會儲蓄股份有限公司）、現 在及將來之合會金、借款、票據、保證、損害賠償等以及其 他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限 額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費 用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」甚明，有 該抵押權設定契約書附在本院87年度拍字第314號卷內為憑 。是該最高限額抵押權擔保之範圍既包括訴外人廖學登已發 生未清償之債務，而兩造對訴外人廖學登於81年10月5日因 擔任賴東輝向被告借款8,000,000元之連帶保證人，負有該 保證債務之事實，亦不爭執，則依該保證債務自為上開抵押
權效力所及。原告僅以被告於85年設定抵押權後未交付借款 即主張被告之抵押債權不存在，亦不足採。
㈣末查，本件執行事件，被告提出之抵押債權證明文件係訴外 人賴東輝、賴東慶、賴德安、廖學登所簽具之5,000,000元 及3,000,000元借據各1張，其上均已記載原告前執行之受償 其情，堪認本件執行事件被告主張之抵押債權與其於本院84 年度執字第3226號強制執行事件所主張之債權為同一債權。 則被告因前執行事件受償不足額，而聲請強制執行，並因其 為第1順位抵押權人而優先受償即無不合。是原告提起分配 表異議之訴，請求將本件執行事件於94年6月16日所製作之 強制執行金額計算書分配表被告受分配之優先債權5,520,31 6元應予剔除不列入分配，為無理由，應予駁回。五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 12 月 27 日 民事第二庭 法 官 羅秀緞
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 楊年雄
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
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