臺灣臺北地方法院民事判決
110年度重國字第21號
原 告 A童 （真實姓名年籍住所均詳卷）
法定代理人 A母 （真實姓名年籍住所均詳卷）
兼原告兼A童
訴訟代理人 A父 （真實姓名年籍住所均詳卷）
被 告 秦嘉臻
臺北市政府
上 一 人
法定代理人 柯文哲
訴訟代理人 郭珈綺
李淑雅
紀冠伶律師
被 告 臺北市吳興社區公共托育家園
兼 上一人
法定代理人 社團法人台北市保母協會
法定代理人 許康琦輝
上二人共同
訴訟代理人 高亘瑩律師
被 告 梁瑜珊
林淑惠
上二人共同
訴訟代理人 李松霖律師
上列當事人間請求國家賠償等事件，經本院刑事庭移送前來（10
9年度重附民字第82號，刑事案號：109年度易字第1004號），本
院於民國111年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丁○○、庚○○○○○○○○○○○○應連帶給付原告乙 新臺幣參拾柒萬元，及自民國一０九年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告庚○○○○○○○○○○○○應給付原告A父新臺幣柒仟零肆拾元，及自民國一０九年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、庚○○○○○○○○○○○○連帶負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告丁○○如以新臺幣參拾柒萬
元、被告庚○○○○○○○○○○○○如以新臺幣參拾柒萬柒仟零肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被告被告社團法人台北市保母協會（下稱保母協會）起 訴時法定代理人為丙○○，嗣於本件繫屬中變更為己○○○，有 臺北市政府社會局民國110年12月24日北市社團字第1103186 856號函可佐（重國卷第413頁），並經己○○○具狀聲明承受 訴訟，核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。二、按當事人能力之有無，為法院應依職權調查之事項。又民事 訴訟法第40條第3項規定所謂非法人之團體設有代表人或管 理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之 目的及獨立之財產者，始足當之。被告「庚○○○○○○○○○○○○」 （下稱吳興公托）為被告臺北市政府依行政院衛生福利部（ 下稱衛福部）之「推動社區公共托育家園實施計畫」所設置 ，並委託非營利事業法人即被告保母協會所經營管理，址設 臺北市○○區○○路000號2樓，設有代表人即負責人（即被告保 母協會），亦有一定之名稱及事務所，並以「為滿2足月至 未滿24足月之嬰幼兒提供托育服務」為目的，有「推動社區 公共托育家園實施計畫」、吳興公托設立許可證書、吳興公 托107年度招生規則（下稱系爭招生規則）為證（見重國卷 第155頁、重附民卷第53頁），且依其托育人員即被告丁○○ 之107年度財產所得資料所示（見限閱卷第67頁），丁○○於 吳興公托之薪資所得亦係以吳興公托為扣繳單位，吳興公托 並以其自身名義開立金融機構帳戶收受委託其托育照顧幼童 之家長匯入托育費用，有原告提出之107年7月、8月、9月月 費單可憑（重國卷第123至127頁），堪認吳興公托應有獨立 之財產（至該等財產是否係來自臺北市政府或其他單位之補 助，則非所涉），揆諸上開說明，應認係屬民事訴訟法第40 條第3項所定之非法人團體，有當事人能力。
二、原告乙 （真實姓名年籍均詳卷）為106年間出生之兒童，依 兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利法）第2條規 定，屬未滿12歲之兒童，故依同法第69條第2項規定，本院 應不得於判決書揭露乙 之真實姓名及住所等足以識別其身 分之資訊，且一併對其法定代理人即A父、甲 之姓名、地址 亦均不予揭露，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
（一）被告吳興公托為被告臺北市政府委託被告保母協會所經營
管理，被告丁○○為被告吳興公托之托育人員，從事照顧幼 童等工作，負責照護乙 。詎被告丁○○竟於107年10月15日 上午11時至12時許間，因見乙 在吳興公托內用餐時不慎 弄髒衣服，欲將乙 抱入淋浴間內為其盥洗時，明知幼童 之身體較成人脆弱，且預見若於照護過程中施力過重，極 易使幼童受傷，竟仍不違背其本意，基於傷害之不確定故 意，先徒手拍打乙 臀部、腿部、頭部、拉扯乙 左手臂， 將乙 從地上單手拉起，經乙 不斷掙扎後，丁○○再以右手 自後拍打乙 頭部後方，旋以右手抓住乙 肩膀及腋下，左 手仍拉住乙 左手臂之方式，將乙 自吳興公托之淋浴隔間 內拎出，將乙 放在淋浴隔間旁之柵門前方；而後再自外 推開柵門入內，使該柵門自後方撞擊坐在前方之乙 背部 ，丁○○並順勢以右腳自乙 後方踢挪乙 ，使乙 身體重心 不穩而向後滑躺在地、後腦杓撞擊地面；再以雙手將乙 拉起，以其右手拍打乙 臀部，又於褪去乙 圍兜及外衣褲 後，以右手自後方施力揮打乙 臀部及大腿，復於褪去乙 尿布而幫乙 擦拭時，再以右手快速揮打乙 臉部附近，繼 而於為乙 盥洗完畢、擦拭下身而將乙 右腳抬起時，又先 以右手快速揮打乙 右腳底，再以右手施力按壓乙 右腳底 ，終因前揭過度及不當施力，致乙 受有前額0.5cmx0.5cm 挫傷、0.5cmx0.5cm挫傷、右耳上方2cmx1cm瘀傷、左耳上 方2cmx1cm瘀傷、右外腳踝0.5cmx0.5cm挫傷等傷害，並使 乙 因此等身心傷害，持續接受心理治療約1年。原告A父 身為被害人之父，面對幼女遭逢如此兇殘對待，亦受有極 度心靈創傷。於本件事發時，被告戊○○為被告吳興公托之 主任，被告丙○○則為被告保母協會之負責人，故被告臺北 市政府、吳興公托、保母協會、戊○○、丙○○與被告丁○○間 ，均有事實上之僱用關係，針對丁○○本件侵權行為，前五 人均應依民法第188條第1項規定對原告二人連帶賠償所受 損害。又吳興公托於設立之初，被告臺北市政府即由其法 定代理人於107年1月12日對外向媒體廣告（下稱系爭廣告 ）誆稱係以「4個保母照顧12個小朋友」，吳興公托、保 母協會亦於系爭招生規則中誆稱係「較少的師生比（4位 老師照顧12名嬰幼兒）」、「老師皆是幼教相關科系畢業 」，然事實上本件事發時，吳興公托在場之托育人員僅有 3名（另一名成人是代班主管），其中被告丁○○亦非幼教 科系畢業，被告顯未善盡「老師皆是幼教相關科系畢業」 之義務，導致本件被告丁○○之侵權行為發生，亦未善盡「 較少的師生比（4位老師照顧12名嬰幼兒）」之義務，以 至於本件事發時沒有任何人員給予任何幫助，倘若當時有
再多一名幼教科系畢業者在場，應會及時阻止被告丁○○之 暴行並依規定通報，故被告亦已違反消費者保護法（下稱 消保法）第22條「企業經營者應確保廣告內容之真實，其 對消費者所負之義務不得低於廣告內容」之規定（原告A 父與被告簽立之吳興公托托育契約〈下稱系爭托育契約〉亦 於第2條第1項約定被告相關廣告及宣傳內容亦與契約有相 同之效力），且違反系爭托育契約第7條「應善盡托育照 顧職責」、第9條「應盡善良管理人注意義務、妥善維護 嬰幼兒安全，並給予適當照顧」之約定，依該契約第16條 約定應賠償原告所受損害。另吳興公托係被告臺北市政府 委託保母協會經營管理，故被告臺北市政府應依國家賠償 法第4條規定負國家賠償責任；且臺北市政府疏未督促所 屬吳興公托達到「老師皆是幼教相關科系畢業」、「較少 的師生比（4位老師照顧12名嬰幼兒）」，以致發生本件 侵權事實，臺北市政府亦應依國家賠償法第2條規定負國 家賠償責任。
（二）依上，原告乙 、A父得依民法第18條2項、第184條、第18 8條第1項、第191條之3、第193條、第195條第1項、第199 條、第227條、第227條之1、第269條、第535條後段、第5 44條後段、消保法第7條及第22條、國家賠償法第2條及第 4條規定、系爭托育契約第2條第1項及第7、9、16條約定 、系爭招生規則、系爭廣告，請求被告丁○○、吳興公托、 保母協會、臺北市政府、戊○○、丙○○分別對原告乙 、A父 連帶賠償如下項目：
1.乙 部分：
（1）接受心理治療約1年（共計21次）之治療時間之光陰浪費損 失新臺幣（下同）20萬元。
（2）於就醫、接受心理治療、因被告暴行身心受創、於本件民 刑事訴訟提告撰狀出庭，均需由成人照顧代理，此等親情 照顧損失20萬元。
（3）精神慰撫金50萬元。
（4）以上共計90萬元，並依消保法第51條規定請求5倍懲罰性賠 償金即450萬元，故總計為540萬元。
2.A父部分：
（1）支出乙 醫療費用6,557元。
（2）支出乙 來往心理治療之計程車資9,555元。 （3）吳興公托托育費用損失14萬9,326元。 （4）精神慰撫金50萬元。
（5）以上共計66萬5,438元，並依消保法第51條規定請求5倍懲 罰性賠償金即332萬7,190元，故總計為399萬2,628元。
（三）並聲明：被告應連帶給付原告乙 540萬元、連帶給付原告 A父399萬2,628元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）被告丁○○辯以：我並非故意傷害原告乙 ，且事發當日我 是在幫乙 洗澡，乙 前額、兩邊耳朵及腳踝所受傷害都與 我無關；乙 是我最寵愛的小孩，事發後均一如往常，很 開心與我互動，我為了替原告A父、甲 照顧乙 ，甚至犧 牲自己假日、進修課業，並無傷害乙 之動機。我要鄭重 向乙 及A父、甲 道歉，我當時沒有按照學校幼保課程裡 面教的所有SOP來進行等語。並聲明：原告之訴及假執行 之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
（二）被告臺北市政府辯以：被告臺北市政府係依衛福部「推動 社區公共托育家園實施計畫」，由所屬機關社會局提供場 地及經費，委託被告保母協會以其協會名義對外經營吳興 公托，提供家長於「家長自行照顧」、「由家長委託親友 或保母照顧」、「交予托嬰機構照顧」等方式外，多一種 托育服務之選擇，法律並未規定家長應強制托育幼童，故 有關「0-2歲兒童之照顧責任」，並非公權力之行使。臺 北市政府社所屬機關社會局縱與被告保母協會簽訂委託經 營管理契約（下稱系爭管理契約），然臺北市政府或社會 局從未受授予保母協會居於國家機關之地位，行使統治權 作用之行為，遑論授予被告丁○○公權力，故保母協會並非 臺北市政府行使公權力之行政助手。又依系爭管理契約， 保母協會應為其員工投保勞工保險、全民健康保險，並依 法提撥員工退休金，故依該契約，該等人員之聘僱與臺北 市政府無關。臺北市政府僅對保母協會有檢查、考核及評 鑑之權，對於保母協會或吳興公托所聘僱之工作人員並無 直接指揮、監督、管理之權限，丁○○自與臺北市政府不具 實質之僱傭關係。臺北市政府或社會局亦從未與原告A父 簽署任何托育契約，本件應無國家賠償法之適用。再者， 本件被告臺北市政府之所屬機關社會局委託被告保母協會 經營吳興公托，係基於衛福部之社會福利政策目的為之， 並無營業行為，應無消保法之適用。另吳興公托於本件事 發時總計有4名托育人員（含1名代班托育人員）在場，均 具托育人員之資格，且當時係實際照顧11名幼兒，並無不 符「較少的師生比（4位老師照顧12名嬰幼兒）」義務之 情。又被告臺北市政府有依「推動社區公共托育家園實施
計畫」對吳興公托定期訪視，已善盡督導之責，亦無從認 定原告之權益有因被告疏未督促吳興公托應符合「較少的 師生比（4位老師照顧12名嬰幼兒）」或「老師皆是幼教 相關科系畢業」受有損害等語。並聲明：原告之訴及假執 行之聲請均駁回。
（三）被告保母協會、吳興公托辯以：被告吳興公托就人員師資 之選任及配置向來均依規定辦理，與廣告宣傳內容相符， 本件事發時並無不符「較少的師生比（4位老師照顧12名 嬰幼兒）」或「老師皆是幼教相關科系畢業」之情。被告 保母協會為非營利之社團法人，係受臺北市政府依「推動 社區公共托育家園實施計畫」委託承辦吳興公托業務，吳 興公托所聘托育人員之薪資係來自臺北市政府社會局補助 ，由社會局編列預算全額支給，針對經營管理業務內容、 範圍及限制，舉凡收托對象、服務內容、托育人員配置及 資格及人員費用等事項，均係由臺北市政府社會局依「推 動社區公共托育家園實施計畫」辦理，並依法執行輔導、 檢查、考核、評鑑等各項指揮監督責任，故吳興公托僅係 依委託人臺北市政府社會局就上開事項制定之指示處理委 託事務，應屬行政助手（行政輔助人）性質，被告丁○○無 論就人格、經濟及組織從屬性之認定，均係從屬於臺北市 政府社會局而非保母協會，實質僱傭關係應存在於丁○○與 臺北市政府之間，保母協會與丁○○間並無僱傭關係存在。 又吳興公托本身並無獨立法人格，不具實體法上之權利能 力，非屬權利義務之主體，不具有侵權能力。且吳興公托 自成立以來，均按期舉辦托育人員教育訓練並配合相關督 導輔導措施，對於僱用人之選任及指揮監督已盡相當之注 意義務，並無過失。原告並未舉證且未就損害發生之請求 依據具體涵攝，且一方面主張國家賠償請求權，一方面復 依消保法主張企業經營者之懲罰性賠償金，主張明顯前後 矛盾。其中請求醫療費部分，應扣除業經全民健康保險（ 下稱健保）給付之數額等語。並聲明：原告之訴駁回；如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（四）被告戊○○、丙○○辯以：被告丁○○與丙○○或戊○○間並不存在 任何僱傭契約，客觀上亦無為其使用而受其監督之事實， 不具事實上僱傭關係，本件事實上僱傭關係應存在於被告 丁○○與臺北市政府之間。又被告戊○○於事發當日並不在場 ，自無故意或過失可言。且本件事發時吳興公托內是由4 名托育人員照顧11名幼童，並無違反系爭招生規則或不符 合「較少的師生比（4位老師照顧12名嬰幼兒）」、「老 師皆是幼教相關科系畢業」之情。原告請求之醫療費用部
分應扣除業經健保給付之數額，請求之計程車資則無相關 證明單據佐證。且所請求之精神慰撫金亦有過高，乙 事 發時未滿2歲，殊難想像有時間光陰之浪費，且此部分應 併入精神慰撫金中計算。原告A父身為乙 之父親，依法本 負有保護教養義務，不得將其保護教養義務轉由被告負擔 。又原告A父支出之托育費用與本件所生損害無相當因果 關係，應不得請求。本件侵權行為人即被告丁○○並非消保 法第2條第2款規定之企業經營者，並無消保法第51條懲罰 性賠償金之適用等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請 均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 。
三、本院之判斷
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 民法第184條第1項、第2項前段分別定有明文。又所謂故 意，包括「明知並有意使其發生」之「直接故意」，或「 預見其發生而其發生並不違背其本意」之「間接故意」（ 最高法院104年度台上字第1789號民事判決意旨參考）。 經查，原告主張被告丁○○於吳興公托擔任乙 托育人員、 照護乙 之過程中，有前開故意傷害乙 致生上開傷勢之事 實，業經本院調閱本件刑事案件（即本院109年度易字第1 004號、臺灣高等法院110年度上訴字第3518號）歷審案卷 核閱其中被告丁○○歷次供述、臺北市政府社會局108年3月 20日北市社婦幼字第1083041668號函暨所附調查報告（下 稱本案社會局調查報告）、吳興公托現場監視錄影畫面擷 圖（共15張）、診斷證明書、乙 傷勢照片、上開刑事案 件一、二審勘驗吳興公托淋浴間之現場監視器錄影勘驗筆 錄等卷證資料屬實（見重國卷證物袋之電子卷證光碟）。 被告丁○○雖抗辯其非故意傷害乙 等語，然依前開勘驗筆 錄所示之勘驗內容，被告丁○○係接續以徒手方式拍打或揮 打乙 臀部、腿部、頭部、大腿、臉部、按壓乙 右腳底、 拉扯乙 左手臂、抓住乙 肩膀及腋下，又自後方開啟柵門 而撞擊乙 背部，再以其右腳自後踢移乙 ，使乙 仰倒在 地之舉動。依一般人之生活經驗判斷，顯能預見此行為甚 可能造成乙 身體受傷；且被告丁○○不僅係智識正常之成 年人，並係擔任吳興公托之托育人員，負責照顧乙 等年 紀幼小之稚童，更應有此認知。況被告丁○○於刑事一審審 理時供承：我大約在104、105年間有取得政府的丙級保母 執照，之後每年都有固定時數的在職進修，保母協會會盯
著我們要去上課，進修過程中有關於照顧兒童時的安全注 意事項，我自己也知道1、2歲的幼兒很脆弱，身體每個部 位都要很小心等語（見刑事電子卷證光碟中之刑事一審易 字卷一第325至326頁），是依被告丁○○之工作經驗及其定 期進修所獲得之專業知識，益能預見其前揭過度施力之不 當舉動，將導致尚未滿2歲之乙 身體受傷之結果。綜上各 情，足認被告丁○○可預見其以徒手方式，接續拍打或揮打 乙 臀部、腿部、頭部、大腿、臉部、按壓乙 右腳底、拉 扯乙 左上臂、左小臂、抓住乙 肩膀及腋下，又自後方開 啟柵門而撞擊乙 背部，再以其右腳自後踢移乙 ，使乙 仰倒在地之前揭舉動，甚可能使乙 受傷，卻未自行控制 而施力不當或過猛，使乙 受有前述傷害，其主觀上顯有 縱致乙 受傷，亦不違背其本意之傷害不確定故意；被告 丁○○辯稱其非故意傷害乙 云云，自無可採。而被告丁○○ 因上開故意傷害乙 行為，業經臺灣高等法院以110年度上 訴字第3518號刑事判決認定其構成故意對兒童犯傷害罪， 有臺灣高等法院上開刑事判決附於電子卷證可參，堪信原 告上開主張之事實為真正。是原告乙 得依民法第184條規 定，請求被告丁○○就其因上開故意傷害行為所受損害，負 賠償責任。
（二）被告臺北市政府、保母協會、吳興公托、丙○○、戊○○是否 亦應就丁○○本件故意傷害行為負連帶賠償責任？1.本件應無消保法之適用
按消保法所稱之「企業經營者」，係指「以設計、生產、製造 、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」（消保法第2條第2款 參照）。經查，被告吳興公托為被告臺北市政府委託被告保母 協會經營管理，「為滿2足月至未滿24足月之嬰幼兒提供托育 服務」之公托設施，業如前述。而此乃被告臺北市政府依衛福 部之「推動社區公共托育家園實施計畫」，由所屬機關社會局 提供場地及經費，委託被告保母協會以其協會名義對外經營吳 興公托；且以弱勢家庭、多子女家庭為優先收托照護對象等情 ，有衛福部之「推動社區公共托育家園實施計畫」、臺北市政 府與保母協會簽立之系爭管理契約以及系爭招生規則可佐（重 國卷第67至72、403至406頁、重附民卷第53至61頁）。是本件 被告臺北市政府委託被告保母協會經營被告吳興公托，乃基於 國家機關（即衛福部）之社會福利政策目的為之，難認係屬營 業行為。故針對本件為乙 提供之托育照護，被告臺北市政府 、保母協會、吳興公托、丙○○、戊○○均非屬消保法所稱之「企 業經營者」，本件應無消保法之適用。至原告所提之相關實務 見解，係針對私立托育機構是否有消保法適用之案例，於本件
公共托育機構之情形尚難予以援引，附此敘明。基此，原告以 被告違反系爭招生規則、系爭廣告，而依消保法第7條、第22 條請求，並無理由。
2.本件應認僅被告吳興公托為被告丁○○之僱用人（1）按民法第188條第1項前段規定，受僱人因執行職務，不法 侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責 任。所稱受僱人，固非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，惟 仍須客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，始足當 之。亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務 而受其監督之客觀事實存在，始得認定其人為該他人之受 僱人（最高法院111年度台上字第737號民事判決、110年度 台上字第2116號民事判決意旨參照）。
（2）查本件被告丁○○係受僱於被告吳興公托，於吳興公托之薪 資所得亦係以吳興公托為扣繳單位，業如前述，是本件丁○ ○所提供之托育照護服務之僱傭契約，應係存在於其與吳興 公托之間，而丁○○係於擔任吳興公托之受僱人，在執行其 職務即負責照護乙 之過程中，為前開不當過度施力之故意 傷害乙 行為，無論當時吳興公托在場之托育人員是否均為 幼教相關科系畢業、或是否符合「較少的師生比（4位老師 照顧12名嬰幼兒）」之情形，均已構成民法第188條第1項 規定之「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利」之情 形。又按，非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體 之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項即係為 應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人 者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民 事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言。是非法 人之團體因上開相同情事侵害他人權利時，除法律明文排 除外，自應認其有侵權行為能力，庶免權利義務失衡（最 高法院103年度台上字第115號民事判決參照）。本件被告 吳興公托固為非法人團體，然其作為契約當事人，與原告A 父簽立系爭托育契約，約定由A父委託吳興公托照顧乙 之 工作，有該契約影本可證（重附民卷第63至69頁），吳興 公托並自107年7月起即以其自身名義開立金融機構帳戶收 受原告A父匯入之托育費用，有原告提出之107年7月、8月 、9月月費單可憑（重國卷第123至127頁），堪認吳興公托 確實係以其名義與A父為本件托育契約之交易，並於基此托 育契約、對乙 提供照護服務時，因其受僱人執行職務之行 為，不法侵害乙 之身體，揆諸前開說明，自應認吳興公托 有侵權行為能力。
（3）被告吳興公托固抗辯：其有按期舉辦托育人員教育訓練並
配合相關督導輔導措施，對於僱用人之選任及指揮監督已 盡相當之注意義務等語。然查，依據事發時在場之賴姓、 周姓托育人員以及被告戊○○於臺北市政府社會局針對本件 進行兒童及少年保護案件調查時陳述（重國卷第253頁）， 賴姓托育人員表示：事發當日因正值中午幼童用餐時間， 我很專注在顧自己主責的幼童，平時因丁○○表示自己有帶 孩子的方法，請其他老師不要介入或支援。過去周姓老師 也曾和丁○○吵過架，畢竟情緒也是會影響幼童，因此我盡 量避免與丁○○有所衝突等語，周姓托育人員則稱：事發當 天知道乙 已經哭很久，之後有看到丁○○有去找乙 後就沒 有再多留意；丁○○是自我意識比較強的人，和其他老師相 處的界線分明，我過去曾和丁○○吵過架，但之後不想再與 她有所爭執，畢竟也不想影響孩子。被告戊○○則表示：丁○ ○是自我意識比較高的人，我於任職主任之前，即有察覺到 丁○○曾有拍打小孩之行為。我有再次提醒所有托育人員不 能對孩子做出不當行為等語（重國卷第253頁本案社會局調 查報告節本）。參諸於本件事發前4天之107年10月11日， 經臺北市政府社會局依兒少福利法第75條第4項規定委託兒 童福利聯盟文教基金會經營管理臺北市兒童托育資源中心 對吳興公托進行巡迴輔導時，即有針對「日常照顧」事項 ，提出改善事項包括「家園托育人員應協力運作，而非每 位托育人員把自己各組的孩子顧好就好」（重國卷第181頁 ）。而依前開吳興公托主任戊○○及當日在場之另二名托育 人員陳述，其等於事發前即已發現丁○○因自我意識強而拒 絕他人協力，主任戊○○甚已察覺丁○○曾有拍打小孩之不當 行為，然卻未積極和丁○○溝通「托育人員應協力運作」， 任由其他托育人員決定不再插手、協助丁○○之照護工作。 觀諸前開事發時之監視錄影、畫面擷圖及勘驗結果，於乙 在餐桌用餐不慎弄髒衣物，被告丁○○前去處理，將其自餐 椅抱起（欲抱入淋浴間盥洗）、拍除其衣物上殘留髒汙之 時，已有前述「徒手用力拍打其臀部、腿部多次」之舉動 ，並使乙 嚎啕大哭，當時於分處另二個相鄰餐桌之另二名 托育人員以及於一旁開放式廚房工作臺備餐之另一名托育 人員，對此已有見聞，然均未置一詞，僅仍持續從事各自 所負責之幼童用餐照護、備餐工作，嗣於丁○○將乙 抱至緊 鄰用餐空間旁之開放式淋浴間內，續為前述「徒手拍打其 頭部、拉扯其左手臂、將其從地上單手拉起，再拍打頭部 後方，以右手抓住肩膀及腋下、左手仍拉住左手臂之方式 將其自淋浴間拎出，放在淋浴間旁之柵門前方；而後再自 外推開柵門入內，使該柵門自後方撞擊坐在前方之乙 背部
，並順勢以右腳自乙 後方踢挪乙 ，使乙 身體重心不穩而 向後滑躺在地、後腦杓撞擊地面；再以雙手將乙 拉起，以 其右手拍打乙 臀部，又於褪去乙 圍兜及外衣褲後，以右 手自後方施力揮打乙 臀部及大腿，復於褪去乙 尿布而幫 乙 擦拭時，再以右手快速揮打乙 臉部附近」等過度及不 當施力之故意傷害行為，因而持續嚎哭之過程中，身處該 開放式淋浴間旁用餐空間之其他三名托育人員，仍皆未出 言關心，乃至「乙 經丁○○褪去上述所有衣物及尿布、全身 赤裸地放置於淋浴隔間旁之更衣空間、哭倒在地時」，當 時將另一名幼童抱至該更衣空間之上開其中一名托育人員 ，猶僅只專注其負責照護之該名個別幼童之餐後清潔工作 ，對於乙 狀況未為任何關心，亦未提醒丁○○注意是否已對 乙 有過當舉措，嗣於丁○○在淋浴隔間為乙 盥洗完畢、擦 拭下身而有前述「揮打乙 右腳底、再施力按壓其右腳底」 之行為，使乙 持續嚎哭之時，亦有另一名托育人員同處該 隔間旁之更衣空間，然其同樣僅專注於自身所負責幼童之 餐後清潔工作，未見對乙 狀況有所關心。顯然並未履行「 於事發前4天」才經輔導建議改善之「家園托育人員應協力 運作」事項，足見被告吳興公托並未適切傳達、盡力督導 旗下托育人員應協力進行照護工作，自難認吳興公托對於 受僱人之指揮監督並無疏懈。衡情本件丁○○於為乙 清潔用 餐時所致髒汙之過程中，對乙 所為持續不當過度施力、乃 至已完成盥洗後仍無故「揮打其右腳底、施力按壓其右腳 底」之行為，應係因其未能妥善控制自身情緒所導致，是 若被告吳興公托能依上開社會局巡迴輔導時指示，妥適向 丁○○溝通、傳達應與其他托育人員共同協力進行全數受託 幼童之照護工作，並督促其他托育人員應與包含丁○○在內 之所有托育人員彼此協力幼童照護工作，當時同樣在場之 其他托育人員應會於丁○○一開始在餐桌對乙 為多次拍打臀 腿之時，即出言關心、制止，乃至協助當時可能情緒欠佳 之丁○○進行乙 之後續清潔、照護工作，則當不致發生「丁 ○○於後續盥洗過程中對乙 持續過度、不當施力，而造成乙 產生本件傷勢」之情形，是被告吳興公托上開指揮監督之 疏懈，顯與本件損害有因果關係，故本件被告吳興公托並 無民法第188條第1項但書之免責事由。基此，原告乙 依民 法第188條第1項規定，請求被告吳興公托應與丁○○負連帶 賠償責任，應屬有據。
（4）原告固主張：被告丁○○客觀上亦係為吳興公托當時之主任 即被告戊○○、被告臺北市政府、保母協會及當時之負責人 即被告丙○○所使用、為之服勞務而受其監督，故其等亦應
認與丁○○間有事實上之僱傭關係而屬其僱用人等語。然查 ，系爭招生規則已明確記載係「吳興公托」所提供之托育 服務（重附民卷第53至61頁），而原告A父針對本件乙 托 育服務所簽立之系爭托育契約，於前言即開宗明義記載係 「A父委託吳興公托照顧乙 」，為A父提供本件托育服務者 （即契約當事人）為吳興公托，並於簽約人欄位蓋用吳興 公托之印章，僅因吳興公托係由「臺北市政府社會局委託 保母協會所經營管理」，故吳興公托之負責人為「保母協 會」，「丙○○」則為保母協會當時之負責人（重附民卷第6 3至69頁）；而被告丁○○係任職於吳興公托之托育人員，經 吳興公托安排、由其實際負責乙 之托育照護工作，依一般 社會觀念，應會認其係為（與A父簽立有系爭托育契約之） 「吳興公托」所使用（亦即：係屬「吳興公托針對系爭托 育契約之使用人〈民法第224條規定參考〉」），為之服勞務 （即為「吳興公托」「提供托育服務予『與吳興公托簽立有 托育服務契約之對象』」）而受其監督，當不會認「丁○○」 係為吳興公托之主管（主任）（即戊○○）「個人」所使用 、為之服勞務，亦應不會因「吳興公托」另有與其他第三 人之委託經營管理關係，即認該等第三人乃至第三人之負 責人亦為「丁○○提供托育照護勞務之對象」。故原告主張 被告臺北市政府、保母協會、丙○○、戊○○係屬被告丁○○於 本件傷害行為時之事實上僱用人，依民法第188條第1項規 定對其等請求連帶賠償，要屬無理。
（5）至被告吳興公托抗辯：吳興公托所聘托育人員之薪資係來 自臺北市政府社會局補助，由社會局編列預算全額支給， 針對經營管理業務內容、範圍及限制，舉凡收托對象、服 務內容、托育人員配置及資格及人員費用等事項，均係由 臺北市政府社會局依「推動社區公共托育家園實施計畫」 辦理，並依法執行輔導、檢查、考核、評鑑等各項指揮監 督責任，故吳興公托僅係依委託人臺北市政府社會局就上 開事項制定之指示處理委託事務，應屬行政助手（行政輔 助人）性質，被告丁○○無論就人格、經濟及組織從屬性之 認定，均係從屬於臺北市政府社會局，實質僱傭關係應存 在於丁○○與臺北市政府之間等語。然查，依兒少福利法第9 條規定，臺北市政府本應對於臺北市之公私立兒童及少年 福利機構（包含本件托嬰中心等〈參見兒少福利法第75條第 1項〉）負責監督、輔導工作，有關其托育人員之資格及訓 練，亦係經中央主管機關依兒少福利法第78條定有「兒童 及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法」有所規範（見 重國卷第73至79頁）；依衛福部「推動社區公共托育家園
實施計畫」（重國卷第67至72頁），亦未針對依該計畫設 置之社區公共托育家園之托育人員聘用資格，有別於「兒 童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法」之規定。而 臺北市政府社會局委託兒童福利聯盟文教基金會經營管理 臺北市兒童托育資源中心對吳興公托為歷次巡迴輔導時， 亦係以「吳興公托」為指示、督導對象，針對「健康安全 」、「托育照顧」、「日常照顧」、「作息規劃」等各工 作面向，提出改善事項或建議，有107年度吳興公托歷次巡 迴輔導紀錄表可佐（重國卷第157至182頁），故臺北市政 府係對於吳興公托為監督、輔導，其中托育人員丁○○仍係 實質上受吳興公托之指揮、監督，臺北市政府並無直接對 丁○○為指揮、監督之責，是難認丁○○係從屬於臺北市政府 而與其有僱傭關係。
3.系爭托育契約之當事人為原告A父與吳興公托，業如前開認定 明確，故原告A父依系爭托育契約，僅得對吳興公托請求，尚 不得據此契約及民法第199條、第227條、第227條之1、第269 條、第535條後段規定，向非屬契約當事人之被告臺北市政府 、保母協會、丙○○、戊○○請求，先予敘明。而依系爭托育契約 第7條約定，被告吳興公托應善盡托育照顧職責；依第9條約定 ：於乙 由吳興公托照顧期間，吳興公托應盡善良管理人注意