臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第229號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林海三
選任辯護人 曾昭牟律師
楊佳純律師
被 告 陳孝祖
指定辯護人 萬宗宇律師(義務辯護律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第34256號），本院判決如下：
主 文
林海三共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年肆月；又犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑肆年貳月。
陳孝祖共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、林海三明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得持有；其與陳孝祖亦應明知甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品，不得販賣及持有，竟為下列行為：
㈠林海三與陳孝祖共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，先由陳孝祖向謝承璋透漏有毒品貨源，謝承璋因朋友想購 入毒品而向陳孝祖表示購買意願，經謝承璋與該友人聯繫確 認後，要求先交易1公斤之第二級毒品甲基安非他命，陳孝 祖即與林海三聯繫，告知林海三有人願意購買第二級毒品甲 基安非他命1公斤，請林海三準備貨品，至民國110年11月18 日，林海三已備妥1公斤之第二級毒品甲基安非他命，向陳 孝祖報價欲銷售新臺幣（下同）148萬元，陳孝祖即向謝承 璋報價，最後談妥以1公斤148萬元之金額購買毒品，並約定 於翌（19）日凌晨與謝承璋之友人同時開車前往新竹縣關西 服務區停車場進行交易。陳孝祖為確保交易安全，要求謝承
璋陪同與其友人見面交易，陳孝祖及謝承璋即於110年11月1 8日晚間11時許搭乘謝承璋之機車一同前往新北市土城區與 林海三會合，林海三當場將藏放於汽車電動後排座椅夾層中 之甲基安非他命展示給謝承璋確認，並當場致電與該友人確 認確可進行毒品交易，陳孝祖、林海三及謝承璋即改搭林海 三所使用之車牌號碼號BAS-9571號自用小客車，由林海三駕 車南下前往新竹關西服務區。
㈡林海三復基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之 犯意，於110年11月13日晚上某時於桃園市不詳地點，自真 實姓名年籍不詳、綽號「阿草」之成年男子處，以4萬元購 得海洛因1包（驗餘淨重18.31公克，純質淨重14.41公克） ，並置放於其使用之前述小客車內持有之。
㈢其後林海三於110年11月19日凌晨1時許駕駛前述小客車搭載 陳孝祖與謝承璋駛入關西服務區停車場，準備與買家碰面交 易之際，為警查獲，並於車上扣得如附表所示之物，而悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項亦有明文。本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本 院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告林海三及其 辯護人、被告陳孝祖及其辯護人均已於審理時同意作為證據 使用（見本院卷第285頁），本院復查無該等證據有違背法 定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證 據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事 訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告二 人於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就事實欄一㈠部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告林海三及陳孝祖（以下合稱為被告 二人）於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺北 地檢署110年度偵字第34256號卷【下稱偵34256卷】第24至3
3頁、第171至175頁、第253至255頁；本院111年度偵聲字第 7號卷【下稱偵聲卷】第23至26頁；本院卷第56、146、290 頁），核與證人謝承璋於偵查中之證述相符（見偵34256卷 第261至264頁），並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、通訊軟體LINE對話紀錄 截圖、本院111年度青字第478號扣押物品清單暨扣案物照片 等件在卷可佐（見偵34256卷第101至111頁、第119至123頁 、第41至49頁、第177、181頁），且扣案之白色晶體31包， 經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以拉曼光譜分析法及氣 相層析/質譜分析法及磁核共振分析法，均檢出第二級毒品 甲基安非他命之反應，其驗前總淨重為1,028.12公克，純質 淨重為812.21公克等情，有該局111年3月2日刑鑑字第11080 35064號鑑定書可證（見偵34256卷第293至294頁），足認被 告二人之任意性自白均與事實相符，應堪予採信。 ⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者。而買賣乃雙向之行為， 不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於 以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基 於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或 議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之 部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類 型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資 證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外， 本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認 其係出於營利之意而為。查本件被告二人為智識正常之人， 對於甲基安非他命向為檢警機關嚴予取締當知悉甚詳，且被 告二人與購毒者並無特殊情誼或至親關係，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險販賣毒品之理；況依被告 林海三於偵查中所供稱：當時買進1公斤是以140萬元買進來 的，後來打算用148萬元賣出，可賺取價差8萬元等語（見偵 34256卷第31至32頁、第172頁），被告陳孝祖亦於本院訊問 程序時供稱：當天被告林海三說要包一包毒品給我，謝承璋 也說31包毒品中的有1包2公克的毒品要給我等語（見本院卷 第58頁），堪認被告二人各有其利益可從本案毒品交易過程 中取得。由此觀之，被告二人主觀上應存有以毒品交易從中 牟取不法利益之營利犯意甚明。
㈡就事實欄一㈡部分：
上開犯罪事實，業據被告林海三於偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵34256卷第174頁、本院卷第146、150 、290頁），並有臺北市政府警察局萬華分局110年11月19日
搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片暨扣案毒品照片 、臺北地檢署111年度青字第351號扣押物品清單暨扣案物照 片等件在卷可佐（見偵34256卷第101至111頁、第119至123 頁、第384至399頁、第295至297頁），且扣案之粉塊狀檢品 1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，檢出第一級 毒品海洛因成分，純質淨重為14.41公克等情，有該實驗室1 11年3月17日調科壹字第11123004290號鑑定書（見本院卷第 155頁），足認被告林海三此部分任意性自白與事實相符， 應堪予採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告林海三及陳孝祖之犯行均堪 以認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠就事實欄一㈠部分，核被告二人所為，尚未將毒品交付買家即 為警查獲，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告二人意圖販賣而持有第二級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被 告二人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈡就事實欄一㈡部分，核被告林海三所為，係犯毒品危害防制條 例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪罪 。公訴意旨雖認被告林海三此部分所為係犯毒品危害防制條 例第11條第1項之持有第一級毒品罪，惟依前述法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定書，該海洛因純質淨重已達14.41公 克，業如前述，自應該當毒品危害防制條例第11條第3項之 持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，此部分因基本社會 事實同一，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名進行辯論（ 見本院卷第283至284頁），對被告林海三之防禦權不生影響 ，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。 ㈢被告林海三就事實欄一㈠、事實欄一㈡所示犯行，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈就事實欄一㈠部分，被告二人雖已著手販賣第二級毒品之行為 ，惟未生販賣既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告林海三部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被 告林海三就事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行，於 偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，業如前述，依上開 說明，被告林海三自應依毒品危害防制條例第17條第2項之
規定，減輕其刑；並與上開刑法第25條第2項減輕其刑部分 ，依法遞減之。
⒊被告陳孝祖應可適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑：
⑴按偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白（最高法院100年度台上字 第5850號判決意旨參照）。次按所謂自白，乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為 應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而 為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之 罪名為必要（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨 參照）。復按若被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始， 雖均否認犯罪，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於 起訴前「未再」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪， 致其無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦 權；於此情形，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應再例 外認仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度台上 字第1409號判決意旨參照）。
⑵經查，被告陳孝祖固於110年11月19日警詢、110年11月19 日訊問程序時否認犯罪，且就案發過程亦未據實陳述，僅 稱僅係介紹林海三予謝承璋認識等語（見偵34256卷第9至 19頁、第179至186頁），惟經檢察官於110年11月19日、1 11年1月11日分別聲請羈押及延長羈押後，被告陳孝祖於1 11年1月17日本院延押訊問程序中明確供稱：因為謝承璋 一直託我問是否可找到貨源，我也一直問林海三，林海三 原先都回答我找不到，但在110年11月17日晚上八點多， 林海三才回答我「148」（按：此為本案交易價款148萬元 的意思），我就轉達謝承璋，謝承璋他跟我說朋友請他跟 我先去找林海三，後來謝承璋表示就約在關西服務區，我 就跟林海三、謝承璋同車前往，確實有居中聯繫並陪同林 海三前去等語（見偵聲卷第25頁），依上觀之，被告陳孝 祖顯已自承其參與議價過程，並有參與驗貨及前往交貨之 過程，核屬已就販賣毒品之構成要件為供認，揆諸前開說 明，自應認被告陳孝祖於偵查中已有自白，其審判時亦坦 承不諱，本件就被告陳孝祖部分，自得適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶況被告陳孝祖自110年11月19日羈押後，直至111年3月16日 檢察官就被告陳孝祖之犯行提起公訴，將被告陳孝祖隨案
解送本院止，被告陳孝祖近4個月未經檢察官提訊，且被 告陳孝祖亦已於111年1月17日延押訊問時已就販賣毒品之 犯行為供述，僅係未經檢察官再度探究被告陳孝祖是否確 欲坦承犯行，揆諸前揭說明，此部分無異剝奪其訴訟防禦 權，致使其喪失獲得減刑寬典之機會，仍應給予毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用，以符該條立法之目的 。
⑷是被告陳孝祖應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑；並與上開刑法第25條第2項減輕其刑部分，依 法遞減之。
⒋本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⑴按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又法院非屬偵查 犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官 偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞 辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機 關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘 無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法 院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其 他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法（最高法院108年度台上字第2321號判決 意旨參照）。
⑵經查，被告林海三固請求依毒品危害防制條例第17條第1項 規定請求減輕其刑，惟依臺北市政府警察局萬華分局業已 函覆：被告林海三所供述毒品上游綽號「阿草」之男子， 經本分局查證渠等真實姓名為張銘澤；本分局業於111年4 月21日派員至法務部○○○○○○○○借詢張銘澤等語，有該分局 111年4月6日北市警萬分刑字第1113008392號函、111年4 月24日北市警萬分刑字第1113009557號函在卷可參（見本 院卷第215、275頁），復依萬華分局所提供之張銘澤調查 筆錄，張銘澤係供稱：否認有與被告林海三交易安非他命 及海洛因等語（見本院卷第278頁），迄至言詞辯論終結 前亦未見起訴張銘澤販賣毒品予被告林海三之犯行，且卷 內亦未見具體事證可認確由張銘澤販賣毒品予被告林海三 ，是本案尚難認確有因被告供出毒品來源而為查獲之情事 ，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 。
㈤本案並無刑法第59條之適用：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，
始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台 上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事 由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至 於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素 行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態 度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項 ，非酌量減輕之理由。
⒉經查，被告陳孝祖之辯護人雖為被告陳孝祖請求依刑法第59 條規定減輕其刑云云，惟被告陳孝祖為本案犯行時逾50歲， 且自述在市場販賣水果為業（見本院卷第293頁），顯有能 力從事正當工作，前亦曾犯毒品危害防制條例案件，對於毒 品的危害理應知之甚詳，並可明辨是非，且本案所涉乃販賣 第二級毒品之重罪，其行為已嚴重影響國人身心健康及社會 秩序，並對社會治安產生重大風險，而我國法令對毒品相關 犯罪，亦有防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及 必要。復觀諸被告陳孝祖共同販賣毒品之經過及犯罪情狀， 販賣對象雖僅單一，然其所涉毒品交易之數量高達1公斤（ 驗前總淨重1,028.12公克、驗前總純質淨重812.21公克）， 毒品交易價格亦高達148萬元，犯罪情節顯非輕微。且若非 被告陳孝祖先將謝承璋之友人欲購買大量甲基安非他命之訊 息告知共同被告林海三，豈會有後續議價、看貨、交付標的 物等販賣第二級毒品未遂之相關行為，觀諸其犯罪經過，查 無任何可憫恕之情形，客觀上亦不足以引起一般人同情，況 本院就被告陳孝祖前述犯行，業已依刑法第25條第2項、毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無科以最低 度刑仍嫌過重之情形，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕 其刑。是被告陳孝祖之辯護人上開主張，尚難憑採，併此敘 明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人正值壯年卻不思以 正途賺錢，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟仍意圖 營利而共同販賣第二級毒品，嚴重戕害國民身心健康，助長 毒品蔓延，危害社會及國家健全發展；被告林海三更無故持 有純質淨重已然超過10公克以上之第一級毒品，於社會潛在 危害非輕，其等所為均當受法之非難。惟被告二人對其所為 均坦承犯行，尚具悔意，並考量被告二人販賣之毒品種類、 對價、數量；被告林海三持有之毒品種類、數量，兼衡被告 林海三自陳其國中畢業之智識程度，目前從事二手車販售，
需扶養父母親之家庭生活經濟狀況；被告陳孝祖自陳其國中 畢業之智識程度，以在市場販售水果為業，育有兩子一女之 家庭生活經濟狀況（見本院卷第293頁），暨考量其等犯罪 動機、目的、手段及前科紀錄之素行等一切情狀，分別量處 如主文第1項前段、第2項所示之刑。另就被告林海三部分， 參酌各該罪宣告刑之總和上限、各刑中最長期等情形，兼衡 犯罪情節、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性等情 ，本於罪責相當之要求，依法定其應執行刑如主文第1項後 段所示，以示懲儆。
㈦另被告陳孝祖之辯護人固另請求給予緩刑宣告，惟按刑法第7 4條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告， 且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者 ，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。本案被告陳孝祖所受宣 告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件，是其所請於法不 合，要難准許。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號一 、二所示之物，經送內政部警政署刑事警察局、法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定，分別檢出含有第二級毒品甲基安非 他命、第一級毒品海洛因成分（詳附表「備註」欄），核屬 違禁物無訛，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬；又包裝 上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍 會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無完全析離之實 益及必要，爰依同條項規定，併予宣告沒收銷燬。 ㈡至如附表編號三所示之物，卷內並無事證可認與本案販賣第 二級毒品未遂或持有第一級毒品之行為有關，自無從於本案 宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第十八庭 審判長法 官 宋雲淳 法 官 趙德韻
法 官 范雅涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 一 甲基安非他命31包(含包裝袋31袋，驗前總毛重1053.32公克、驗前總淨重1028.12公克、驗前總純質淨重812.21公克) 一、111年刑保字第819號扣押物清單(見本院卷第233頁)。 二、內政部警政署刑事警察局111年3月2日刑鑑字第1108035064號鑑定書(見偵34256卷第293至294頁)。 二 海洛因1包(含包裝袋1袋，驗餘淨重18.31公克，純質淨重14.41公克) 一、臺北地檢署111年度青字第351號扣押物品清單(見偵34256卷第295頁)。 二、法務部調查局濫用藥物實驗室111年3月17日調科壹字第11123004290號鑑定書(見本院卷第155頁)。 三 玻璃球吸食器1組 與本案無關。