臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第225號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 沈琨復
義務辯護人 陳君維律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第31542、28372、28373、28406、28407號），本院判
決如下：
主 文
沈琨復販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
事 實
一、沈琨復意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基 卡西酮之犯意，於民國109年10月7日起，透過其所有之Ipho ne6S（筆錄均誤植為Iphone7）手機綁定暱稱「憲哥」（帳 號：jacky1248）之微信帳號，作為聯繫販賣愷他命及含有4 -甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之管道，並租用車牌號碼000 -0000號自用小客車作為前往交易之工具。嗣於109年10月19 日前某日時許，沈琨復向「蕭博翔」購買愷他命3包（總毛 重2.71公克，總驗餘毛重2.702公克）及含有4-甲基甲基卡 西酮之毒品咖啡包9包（總毛重38.07公克，總驗餘毛重37.8 9公克）後，於109年10月19日，微信暱稱「(蔬菜)(蔬菜)( 蔬菜)(打勾)」（帳號：egame7788）之人向沈琨復傳送訊息 表示欲購買咖啡包，並相約在新北市○○區○○路0段00○0號前 交易，惟員警旋於同日11時許，持臺灣臺北地方法院核發之 搜索票，前往臺北市○○區○○街000巷0號前執行搜索，當場在 車牌號碼000-0000號自用小客車旁查獲沈琨復，及在車內扣 得上開Iphone6S手機、愷他命與毒品咖啡包，其販賣行為因 而未遂。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳 述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之 證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告沈琨復於偵查中、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見臺北地檢署109年度偵字第28407號卷 （二），下稱第28407號偵查卷（二），第55至60頁；本院 卷第286至288頁、第458至459頁），並有被告（暱稱：憲哥 ）與暱稱「（蔬菜）（蔬菜）（蔬菜）（打勾）」（帳號： egame7788 ）之人之微信對話翻拍照片、被告（暱稱：憲哥 ）與暱稱「小兔ㄦ」之人之微信對話、手機備忘錄、手機相 片翻拍照片等件在卷足憑（見臺北地檢署109年度偵字第315 42號卷（一），下稱第31542號偵查卷（一），第59至72頁 ；第31542號偵查卷（二）第31至35頁），復有行動電話、 愷他命與毒品咖啡包扣案足憑。又扣案如附表編號1所示之 毒品咖啡包，經檢視均為小惡魔霓虹底混合包，外觀型態均 相似，隨機抽取1件以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗，檢出 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；扣案如附表編號2 所示之白色透明結晶3包，經檢視外觀型態均相似，隨機抽 取1件以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗，檢出含有第三級毒 品愷他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品 原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可參（見第3154 2號偵查卷（二）第33、35頁）。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之， 祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物
與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合 致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於偵訊中回應檢 察官詢問「為何iphone6S（誤載為iphone7）手機裡面有兩 則10月19日疑似販賣毒品的對話」之問題時，陳稱：我有使 用手機內微信暱稱「憲哥」的帳號販賣愷他命和咖啡包等語 （見第28407號偵查卷（二）第58頁），顯見被告於上開時 地，預計販賣扣案毒品給微信暱稱「(蔬菜)(蔬菜)(蔬菜)( 打勾)」（帳號：egame7788）之人時，主觀上確有藉販賣毒 品以營利之意圖甚明。被告上開任意性自白核與事實相符， 堪以採信。
㈢本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠論罪部分
⒈按愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。又 所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂 之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品 危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰 則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈 、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適 用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已 ，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應 排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第576 2號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。 ⒉本案被告係基於營利之意圖，著手販入供己販賣所用之第 三級毒品愷他命3包及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡 包9包後，基於同一販賣犯意先將其中含有4-甲基甲基卡 西酮之毒品咖啡包9包復行賣出予微信暱稱「(蔬菜)(蔬菜
)(蔬菜)(打勾)」（帳號：egame7788）之人，被告確有販 毒故意，且欲依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒 行為，但因警察持搜索票至其住處執行搜索，當場在車牌 號碼000-0000號自用小客車旁查獲被告，事實上其不能真 正完成買賣毒品之行為，應僅論以一販賣毒品未遂罪，是 被告意圖營利而著手販入上開愷他命及毒品咖啡包後，再 行賣出但尚未交付即為警查獲之行為，係出於同一販賣毒 品之犯意，應屬同一行為，應成立一個販賣第三級毒品未 遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第 3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告因意圖販賣而持有 第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條 競合關係，不另論罪。
㈡科刑部分
⒈被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因員警持搜索票前往搜 索而未完成交易，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為 輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。
⒉被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用： 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品 危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般 而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不 可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪 事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必 要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自 白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查 犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判 者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照 ）。經查，被告於偵查時坦承販賣第三級毒品未遂之犯行 ，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時， 就其前揭犯行亦皆坦承不諱（見第28407號偵查卷（二） 第55至60頁；本院卷第286至288頁、第458至459頁），應 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。 ⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他 命及4-甲基甲基卡西酮容易成癮，濫行施用，非但對施用 者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發 生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致 社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令 ，不思以正當途徑賺取所需，反欲販賣上開毒品藉以牟利
，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沉迷於毒癮而 無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，本不宜輕 貸；惟念被告犯後尚能面對己過，坦承犯行，尚有悔悟， 且被告未有實際賣出毒品，及其自陳學歷為高中肄業，曾 從事粗工，目前服役中，家境一般，並無須扶養之親屬（ 見本院卷第462頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。。
參、沒收
一、毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒 品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院 98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參 照）。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包9包，經檢視均 為小惡魔霓虹底混合包，外觀型態均相似，隨機抽取1件以 氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗，檢出含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分；扣案如附表編號2所示之白色透明結晶3 包，經檢視外觀型態均相似，隨機抽取1件以氣相層析質譜 儀（GC/MS）檢驗，檢出含有第三級毒品愷他命成分，有台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品 證物鑑定分析報告在卷可參（見第31542號偵查卷（二）第3 3、35頁），堪認上開物品均係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款規定之第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條 第1項規定宣告沒收。又扣案所直接用以盛裝毒品之包裝袋1 2只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒 品而無法將之完全析離，是上開包裝袋12只，亦均併依刑法 第38條第1項規定宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒 品，因已不存在，自無庸宣告沒收。
二、「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案如附表編號3所示之Iphone6S行動 電話1支（IMEI：000000000000000號，螢幕破損）、扣案如 附表編號4所示之磅秤1個，係供被告聯絡買家以及測量愷他 命重量所用，業經被告供陳在卷（見第28407號偵查卷（二
）第37頁；本院卷第292頁），足證該Iphone6S行動電話及 磅秤乃供被告為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。三、至扣案之Iphone11手機1支（IMEI：000000000000000號，螢 幕破損），雖為被告所有，然係其私人所用，業據被告供陳 在卷（見本院卷第292頁），與被告本件販賣第三級毒品犯 行無關；另扣案之分裝袋1包，係被告母親所有（見第28407 號偵查卷（二）第37頁），復查無與本案被告販賣第三級毒 品有何關聯，均無從於本案中併予諭知沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 25 日 刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇 法 官 陳采葳
法 官 趙書郁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉珈妤
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物品及數量 備註 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包（含包裝袋9只，驗前總毛重38.07公克） 第31542號偵查卷（二）第33頁 2 含第三級毒品愷他命之白色透明結晶3包（含包裝袋3只，驗前總毛重2.71公克） 第31542號偵查卷（二）第35頁 3 Iphone6S行動電話1支（IMEI：000000000000000號，螢幕破損） 臺北地檢署110年度綠保字第64號編號002（本院卷第81頁） 4 磅秤1個 臺北地檢署110年度綠保字第64號編號004（本院卷第81頁）