臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度原訴字第6號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 胡坤驎（原名：胡一刀）
選任辯護人 薛祐珽律師
蘇奕全律師
被 告 黃宥翔（原名：黃靖騏）
選任辯護人 王俊翔律師
呂季穎律師
被 告 陳宣任
吳柏寰
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字
第25996號、109年度偵字第27588號），本院判決如下：
主 文
本件公訴均不受理。
胡坤驎扣案如附表所示之物沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告兼告訴人胡坤驎（原名胡一刀，下逕稱 被告胡坤驎）為案外人陳建州（綽號「Ken哥」）之保鏢， 與被告兼告訴人黃宥翔（原名黃靖騏，下逕稱被告黃宥翔） 、被告兼告訴人陳宣任（下逕稱被告陳宣任）、被告吳柏寰 等人均不相識。渠等於民國109年9月10日0時許，在臺北市 大安區市○○道0段00號1樓「黑風寨餐酒館」前，分別為下㈠ 至㈢所示犯行：
㈠緣陳建州與被告黃宥翔等人在該處口角，被告胡坤驎竟基於
殺人之犯意，持其所有不具殺傷力之空氣槍1把（即附表所 示非制式空氣槍枝，下稱本案空氣槍），近距離朝被告黃宥 翔之後腦杓擊發鋼珠（下稱本案鋼珠），致被告黃宥翔受有 頭部約0.5公分撕裂傷併異物嵌入之傷害。
㈡被告黃宥翔遭槍擊後，為奪取被告胡坤驎所持本案空氣槍， 即與被告陳宣任、吳柏寰共同基於傷害之犯意聯絡，徒手及 持刀刃攻擊被告胡坤驎，致被告胡坤驎受有頭部及臉部多處 撕裂傷、左大腿割傷傷及肌肉及筋膜等傷害。
㈢被告胡坤驎復基於傷害之犯意，徒手攻擊被告陳宣任，致被 告陳宣任受有胸壁挫傷、右側大腿挫傷、右手食指擦傷等傷 害。
㈣因認就上開㈠部分，被告胡坤驎涉犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪嫌；就上開㈡部分，被告黃宥翔、陳宣任、 吳柏寰均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌；就上開㈢部分 ，被告胡坤驎涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴 ；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞 辯論為之，為刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第 307條所明定。
三、被告胡坤驎被訴殺人未遂部分（即上一、㈠部分）： ㈠被告胡坤驎持不具殺傷力之本案空氣槍射傷被告黃宥翔部分 ，公訴意旨固主張被告胡坤驎係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪，然若本院認其係犯傷害罪，依刑法第287 條規定，須告訴乃論，倘經該部分告訴人即被告黃宥翔撤回 告訴，則應為不受理之諭知，且無庸變更起訴法條（最高法 院71年度台上字第6600號判決論旨參照），合先敘明。 ㈡刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷， 審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認俾為認定（ 最高法院85年度台上字第5611號、90年度台上字第1897號、 93年度台上字第618號判決意旨參照）。殺人決意，乃行為 人之主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為 則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，法院 應審酌事發當時所存在之一切客觀情況，例如：行為人與被 害人之關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺 人之動機；行為當時之手段，是否猝然致被害人難以防備； 攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、 次數；及犯後處理情況等各節，為加害人有無殺人犯意之判 斷（最高法院108年度台上字第4417號、111年度台上字第18 03號判決論旨參照）。詳言之，殺人未遂罪與傷害罪之區別 ，應以行為人下手加害時有無殺意，客觀上可否預見其所為
可能造成死亡之結果為斷；雖無絕對之標準，然仍可斟酌所 使用兇器之種類、用法、攻擊之力度、創傷之部位、程度、 行為結束後之舉措等案發當時客觀環境及其他具體情形，判 斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意（最高 法院111年度台上字第734號判決論旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告胡坤驎涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告胡 坤驎之供述、證人即被告黃宥翔、陳宣任、吳柏寰於警詢、 偵查中之證述、證人徐培堯、郭士榮、黃譯民、袁霆祐、林 權樺、林大為於警詢中之證述、臺北市政府警察局大安分局 （下稱大安分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場監視錄 影器檔案及畫面擷圖、被告胡坤驎手機內通訊軟體對話紀錄 擷圖、臺北市政府警察局109年北市鑑槍字第109024號鑑定 書、國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）診斷 證明書及如附表所示扣案物等件，為其主要論據。 ㈣被告胡坤驎辯解與辯護人辯護意旨：
⒈訊據被告胡坤驎堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我是 陳建州之保鑣，黑風寨餐酒館是陳建州的店。案發前陳建州 於到店途中，將本案空氣槍交給我，說當天可能會有人來店 鬧事，叫我放在身上保護他。我看本案空氣槍無彈匣，滑套 無法拉動，一看即知並非真槍，但我不知槍管內已有鋼珠。 案發時我見陳建州與被告黃宥翔口角激烈，多人上前包圍陳 建州，為嚇阻眾人散去，始持本案空氣槍往被告黃宥翔後腦 方向作勢擊發，欲以聲響嚇阻被告黃宥翔，並以該舉動嚇阻 其他上前包圍之人。我承認持本案空氣槍射傷被告黃宥翔之 傷害犯行，但我並無殺人犯意等語。
⒉辯護人為被告胡坤驎辯護略以：被告胡坤驎取得本案空氣槍 時，即知該空氣槍僅係玩具槍，無致人於死之殺傷力，槍枝 鑑定結果亦顯示該空氣槍不具殺傷力。案發時現場口角激烈 ，多人包圍陳建州，被告胡坤驎出於保護陳建州之意，欲嚇 阻對方人馬解散，始持不具殺傷力之本案空氣槍，朝被告黃 宥翔後腦方向擊發本案鋼珠，僅致被告黃宥翔受有頭部約0. 5公分撕裂傷併異物嵌入之傷害，無進一步死亡之可能，足 認被告胡坤驎所為僅屬傷害犯行，不能課以殺人未遂罪責等 語。
㈤客觀事實部分：
⒈被告胡坤驎於109年9月10日0時許，在臺北市大安區市○○道0 段00號1樓「黑風寨餐酒館」前，見陳建州與被告黃宥翔等 人在該處口角，即持不具殺傷力之本案空氣槍，近距離朝被 告黃宥翔後腦杓方向擊發本案鋼珠，致被告黃宥翔受有頭部 約0.5公分撕裂傷併異物嵌入之傷害等情，為證人即被告黃
宥翔、陳宣任、吳柏寰於警詢、偵查中（臺灣臺北地方檢察 署109年度偵字第25996號卷【下稱偵25996卷】第85至92、1 09至112、261至264頁）；證人即被告黃宥翔偕同到場之郭 士榮、黃譯民、袁霆祐、林權樺、在場之徐培堯於警詢中（ 偵25996卷第93至98、113至115、117至119、121至123、125 至127頁）；證人即在場之林大為於警詢、本院審理中證述 明確（偵25996卷第129至131頁、本院卷一第306至320頁） ，並有大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單 、扣案物照片、臺北市政府警察局109年北市鑑槍字第10902 4號鑑定書（偵25996卷第61至62、133至139、143、233、23 9至241頁、本院卷一第85、89頁）；現場監視錄影器畫面檔 案及擷圖、本院110年3月29日、110年4月19日勘驗筆錄及附 圖（偵25996卷第73至83、141、本院卷一第140至145、153 至189、196至201、297至299頁）；被告胡坤驎、徐培堯手 機內通訊軟體對話紀錄（偵25996卷第103至108、147至155 頁）；國泰醫院診斷證明書（偵25996卷第145頁）等件可佐 ，且有如附表所示之物扣案為憑，復為被告胡坤驎所坦認（ 偵25996卷第17至18、27至31、274頁、本院卷一第111、139 頁）。
⒉有關現場之客觀衝突狀況，經本院於110年3月29日、110年4 月19日準備程序，勘驗現場監視錄影器檔案（參卷附勘驗筆 錄與附圖，本院卷一第141至143、153至183、196至197、29 7至299頁），結果略為（110年3月29日、110年4月19日勘驗 案發地點不同攝影鏡頭所錄影像之結果大致相同，以下記載 110年3月29日之勘驗結果）：
⑴播放開始時，被告陳宣任站在人行道上，隨後被告黃宥翔、 黃譯民、袁霆祐、郭士榮依序從馬路走來，5人一起走到畫 面右下方，林大為站在畫面左上方較遠處店面前，與身後陳 建州交談。
⑵其後林大為、陳建州、被告黃宥翔與另外3名不詳黑衣男子走 到畫面中央處會合，其他人則圍在一旁觀看。被告黃宥翔與 林大為握手後，被告黃宥翔、林大為、陳建州3人站在畫面 中央交談，期間被告黃宥翔表現出較大肢體動作。 ⑶3名不詳黑衣男子退到一旁圍觀，林權樺靠近畫面中央之被告 黃宥翔，但未有其他動作。此時被告胡坤驎從畫面右側馬路 上走出，站在機車停放處，右手持槍舉起朝向背對之被告黃 宥翔後腦處，被告黃宥翔立刻以右手扶後腦杓轉身察看，被 告胡坤驎則抬起頭狀似叫囂，並再度以持槍之右手朝被告黃 宥翔臉部揮擊3下（第1下遭被告黃宥翔架開，打到被告黃宥 翔左肩）。
⑷被告黃宥翔拉住被告胡坤驎左肩及右手，將被告胡坤驎向前 推、林權樺衝向前抱住被告胡坤驎腰部、被告陳宣任則衝向 前從背後勒住被告胡坤驎脖子。
⑸此時另有1名戴黑色眼鏡著黑色短袖牛仔長褲及深色鞋子之不 詳男子（下稱A男），衝上前以右手攻擊被告胡坤驎頭部7下 。同時被告吳柏寰也從馬路上跳過花臺，上前以右手攻擊被 告胡坤驎（部位不明）1下。
⑹數人將被告胡坤驎壓制在牆邊，因鏡頭角度難以辨識各人之 攻擊次數及部位，但仍可看出A男、被告吳柏寰、陳宣任持 續以手、腳攻擊被告胡坤驎。
⑺被告胡坤驎掙扎起身，以手部揮擊被告陳宣任臉部、胸部數 下。林權樺將兩人隔開未果後，再次拉住被告胡坤驎，被告 陳宣任則以右手攻擊被告胡坤驎數下。
⑻被告黃宥翔、陳宣任、吳柏寰、A男再度將被告胡坤驎壓制在 牆邊地上，並持續以手腳攻擊被告胡坤驎，但因鏡頭角度難 以辨識各人之攻擊次數及部位。
⑼被告黃宥翔、A男拉著被告胡坤驎，被告陳宣任以右手攻擊被 告胡坤驎2下，以右腳攻擊被告胡坤驎3下。A男右手持長條 狀物體插向被告胡坤驎。
⑽林大為及1名黑色上衣灰色短褲之不詳男子靠近被告胡坤驎想 將其隔開，之後數人均未再有攻擊動作。
⑾被告黃宥翔、林權樺、A男離開被告胡坤驎走向陳建州（在衝 突發生後繞到畫面下方），林大為右手往左擺，有丟擲某物 至草叢之動作，被告黃宥翔、林權樺神情都相當激動，被告 黃宥翔手指向陳建州狀似叫囂，林大為與另1名灰衣不詳男 子則將陳建州隔開，雙方未有進一步衝突。
⒊上⒈至⒉所示各情，俱有前開事證可佐，則此部分客觀事實， 均堪確認。
㈥被告胡坤驎持不具殺傷力之本案空氣槍朝被告黃宥翔射擊本 案鋼珠，主觀上非本於殺人故意為之，理由分述如下： ⒈有關被告胡坤驎槍擊被告黃宥翔之犯罪動機及犯案過程： ⑴被告胡坤驎於警詢、偵查、本院訊問、準備程序、審理中供 稱：我是陳建州保鑣，陳建州付我薪資，我平常保護陳建州 之安全，黑風寨餐酒館是陳建州的店。當日稍早陳建州開車 載我至黑風寨餐酒館，上車時拿本案空氣槍給我，說今天可 能會有人來店裡鬧事，叫我放在身上，意思要我保護他。我 有確認這把槍是空氣槍，但一看就知道不是真槍，我試拉滑 套無法拉動、不能上膛、也沒有彈匣，我認為是玩具槍，想 說應該只有射擊聲而已。我跟陳建州抵達黑風寨餐酒館後， 在店內喝酒，果然有人陸續到場鬧事，一開始先來5、6個小
鬼在吧台喝酒，其他人陸續抵達店外，陳建州走出去了解， 在吧台喝酒的5、6個人也陸續走出店外，為避免陳建州出狀 況，我走出店外查看。這時對方的人越聚越多，一開始都在 講話，陳建州則在遠處與股東講話。陳建州走回店門口後， 被告黃宥翔帶了一群人也到了，跟陳建州面對面，一群人就 圍上去，越講越激烈，被告黃宥翔也對陳建州大小聲。我看 到這個狀況，就知道事情要發生了，我怕他們動手，無法再 等，於是我從遠處走過去，走到明顯是帶頭的人（即被告黃 宥翔）後方，取出腰際之本案空氣槍，對著他後腦杓位置扣 下板機，我是要讓被告黃宥翔聽到槍聲嚇阻他，並以此動作 嚇阻身旁人馬，不要陸續圍過來而離去，且因被告黃宥翔對 陳建州大小聲，我也想給對方一個教訓，但我知道那把槍是 假的，不會打死人。被告黃宥翔摸後腦後跟我扭打，我就被 他們一群人圍毆。我在乎的是陳建州的安全，我是看到當時 情勢不對，自己決定要這樣做。我與被告黃宥翔並不認識， 也無任何關係，我不知道陳建州與被告黃宥翔有何糾紛。然 而，我這次保護陳建州後，陳建州後來就跑掉了等語（偵25 996卷第18至22、184至186、208、274至276頁、本院卷一第 139頁、卷二第243至250頁）。
⑵上開被告胡坤驎之供述，核與證人即被告黃宥翔於警詢、偵 查中證稱：當時我與陳建州在聊先前撲克場之事，發生爭議 ，聊的過程有點不太愉快，我就聽到「碰！」一聲，當下我 耳鳴並立即回頭，看到被告胡坤驎拿1把黑色短槍，但我很 確定那不是真槍，他打出來的子彈也是鋼珠，卡在我頭上。 被告胡坤驎又朝我頭部左邊揮拳，我聽到有人大聲說「他有 槍」，就立刻還手，用拳頭徒手毆打他。我跟被告胡坤驎先 前完全不認識，也沒有糾紛仇怨等語（偵25996卷第86至87 、262頁）；及證人徐培堯於警詢中證稱：被告胡坤驎在黑 風寨餐酒館上班，當天我跟太太去找他捧場。案發時我跟被 告胡坤驎在門口抽菸，這時看到3名男子從路邊車上走下來 ，坐在路邊機車上，看起來很像兄弟。不久後陳建州跟一群 人在談事情，聽得出來講的很不客氣，突然聽見1名男子很 大聲說「某某人不要來，明天的事明天再喬」，再不久後我 就看到有一群人從車上下來，圍著陳建州跟我不認識的人， 身上有刺青，感覺是一群兄弟。我菸抽到一半，被告胡坤驎 衝過去拿著黑色東西對著其中1名男子的頭部，大家就圍著 被告胡坤驎，搶他手上的東西等語（偵25996卷第94至95頁 ）；暨證人林大為於本院審理中證稱：當天是黑風寨餐酒館 開幕，陳建州有投資黑風寨餐酒館，我負責店內財務。一開 始黑風寨餐酒館是我開的，後來在109年4、5月間讓給陳建
州做，但一直沒有經營，直到案發當日。案發時我與被告黃 宥翔、陳建州在講一些事情，過程中被告黃宥翔、陳建州有 爭執，我當時在調和他們。我怕人會越來越多，當時想要壓 下來，所以說「有事明天再講、晚一點再說、好好說」等詞 。突然被告胡坤驎衝進來，最後整個扭打起來。在第一次扭 打時，我看到很多人拉著被告胡坤驎的手，要把他手上類似 槍的東西抓起來，我有聽旁邊的人講說那是玩具槍，後來我 走回來把它丟到草叢時，我才知道應該是玩具槍等語（本院 卷一第307、309、312至314頁），均無齟齬，亦與本院勘驗 現場監視錄影器檔案之結果（參上㈤、⒉）、及卷附徐培堯、 被告胡坤驎手機內通訊軟體對話紀錄（偵25996卷第103至10 8、147至155頁），並無不合。
⑶勾稽上開被告之供述、各證人之證詞與現場監視錄影器檔案 勘驗結果、通訊軟體對話紀錄等事證，可知本案事起於被告 黃宥翔等人於黑風寨餐酒館開幕之際，糾同眾人到場，與該 餐廳經營者陳建州在該店前口角，陳建州遭對方人馬包圍， 現場情勢不利於陳建州。被告本於擔任陳建州「保鑣」之職 務，為保護陳建州之安全，欲嚇阻對方人馬散去，且為教訓 被告黃宥翔，始為槍擊被告黃宥翔之行為。審酌被告胡坤驎 與被告黃宥翔毫不相識，全無任何仇隙，尚難認被告胡坤驎 因此細故即有殺害被告黃宥翔之動機與犯意。參之被告胡坤 驎於偵審中一再堅稱：我承認普通傷害，但無殺害被告黃宥 翔之犯意等語，被告胡坤驎持不具殺傷力之本案空氣槍，對 被告黃宥翔射擊本案鋼珠之行為，主觀上是否本於殺人故意 為之，已非無疑。
⒉有關被告胡坤驎使用兇器之種類、用法、被告黃宥翔創傷部 位、傷勢程度：
⑴被告胡坤驎持以射擊被告黃宥翔之本案空氣槍，經槍枝鑑定 結果為：本案空氣槍係非制式空氣槍枝，以小型高壓氣體鋼 瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（ 質量0.890g、直徑6.003mm）最大發射速度為103.0公尺/秒 ，計算其動能為4.72焦耳，換算其單位面積動能為16.6焦耳 /平方公分等情，有臺北市政府警察局109年北市鑑槍字第10 9024號鑑定書可參（偵25996卷第61至62頁）。至判斷有無 殺傷力之標準，同鑑定書則載明「一、殺傷力定義：依據司 法院秘書長81.6.11秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的 標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之 動能為基準」、「二、殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警 察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公 分則足以穿入人體皮肉層。㈡內政部警政署刑事警察局對活
豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分 ，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊 動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力 」等語，堪認本案空氣槍不具「彈丸可穿入人體皮肉層之動 能」，屬不具殺傷力之槍枝無訛。
⑵詳言之，人體所有經創傷後足以致命之器官與血管，除眼球 外，均受厚度不一之皮膚保護。除有特殊情形外，僅有足以 穿過人體皮膚，進入皮下組織之彈丸，始可能形成致命性射 創，亦即，實質上具備該等穿透程度之彈丸，僅需擊中特定 致命部位，即可能具有致命性，是司法實務上始以得以「穿 入人體皮肉層」與否，作為槍枝殺傷力之判斷標準。被告胡 坤驎所持本案空氣槍，最大發射速度為103.0公尺/秒，計算 其動能為4.72焦耳，換算其單位面積動能為16.6焦耳/平方 公分，遠低於美國軍醫總署所定足以使人喪失戰鬥能力之58 呎磅（約78.6焦耳），且顯不足以穿入人體（或豬隻）之皮 肉層（單位面積動能達20焦耳（24焦耳）/平方公分），其 動能顯難達通常致人死亡之程度，此觀被告黃宥翔所受傷勢 僅為「頭部約0.5公分撕裂傷併異物嵌入」，且於案發當日 就醫接受傷口縫合手術治療後，同日即行出院，並無貫穿之 傷害等節（參卷附國泰醫院診斷證明書，偵25996卷第145頁 ），亦可明瞭。再酌以證人即被告黃宥翔證稱：我很確定那 不是真槍，他打出來的子彈也是鋼珠等語；證人林大為亦證 稱：我有聽旁邊的人講說那是玩具槍，後來我走回來把它丟 到草叢時，我才知道應該是玩具槍等語（參上⒈、⑵說明）， 堪認被告胡坤驎所辯：我有確認這把槍是空氣槍，但一看就 知道不是真槍，我試拉滑套無法拉動、不能上膛、也沒有彈 匣，認為是玩具槍，我知道那把槍是假的，不會打死人等語 ，尚屬可採。
⒊再則，依事件背景、現場情勢與下手情形以察，陳建州、被 告胡坤驎就有人將糾眾至黑風寨餐酒館鬧場一事，事前既已 有準備、防範，陳建州更在案發前交付本案空氣槍與被告胡 坤驎，由被告胡坤驎持以戒備，果若陳建州或被告胡坤驎確 有趁勢殺害主事者即被告黃宥翔之意，在對方具有人數優勢 下，當可另持確具殺傷力或對人體足以造成生命威脅之兇器 為之，俾以遂行殺人之犯行。然陳建州、被告胡坤驎捨此未 為，僅由被告胡坤驎持彈丸不足以穿透人體皮肉層之不具殺 傷力之本案空氣槍，朝被告黃宥翔射擊本案鋼珠，於射擊後 更進而對被告胡坤驎叫囂、揮拳，並未立即逃逸離去，益徵 被告胡坤驎應無殺人之犯意甚明。
⒋公訴意旨雖主張：若被告胡坤驎僅有嚇阻被告黃宥翔之意，
應當面朝向被告黃宥翔為恐嚇動作，並無在被告黃宥翔身後 開槍射擊之理，且頭部係人體重要部位，被告胡坤驎持槍射 擊被告黃宥翔之後腦杓，已徵被告胡坤驎確有殺人犯意等語 。然查：
⑴被告胡坤驎持不具殺傷力之本案空氣槍，近距離朝被告黃宥 翔射擊本案鋼珠之舉，目的在於以擊發彈丸聲響嚇阻被告黃 宥翔，且以舉槍射擊動作嚇阻周圍人馬散去，另具教訓被告 黃宥翔之意等情，為被告胡坤驎供承在案（參上⒈、⑴說明） 。而被告胡坤驎所持本案空氣槍雖非能產生巨大槍聲，然被 告黃宥翔確因槍聲當場耳鳴，在場眾人見被告胡坤驎舉槍射 擊之舉，亦慌忙、緊急奪槍、壓制被告胡坤驎等節，亦經證 人即被告黃宥翔、陳宣任、吳柏寰、證人徐培堯、郭士榮、 黃譯民、袁霆祐、林權樺、林大為證述在案（參上⒈、⑵說明 ，另參偵25996卷第85至98、109至115、117至119、121至12 3、125至127、129至131、261至264頁、本院卷一第306至32 0頁）。以本案空氣槍可輕易目視發覺非真槍，且現場眾人 奪槍後，亦即時發見本案空氣槍並非真槍各情以察（參上⒈ 、⑴、⑵說明），被告胡坤驎未當被告黃宥翔面亮槍或對空鳴 槍警示威嚇，乃選擇在被告黃宥翔身後開槍射擊之故，諒係 若當面亮槍或對空鳴槍警示威嚇，恐遭現場人員發覺非持真 槍，無足達成嚇阻眾人散去之目的，方猝然在被告黃宥翔身 後，持不具殺傷力之本案空氣槍朝被告黃宥翔頭部射擊，使 眾人陷於慌亂，不及審視其所持槍械真偽，是被告胡坤驎前 開所辯，非與一般經驗、論理法則相違，應屬可信，公訴人 此部分主張，非足憑為不利被告胡坤驎之認定。 ⑵殺人與傷害之區別，本視行為人有無殺意為斷，被害人受傷 之程度，被害人受傷位置是否為致命部位，僅足供認定行為 人有無殺意之參考，究不能據為區別殺人與傷害之絕對標準 。故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定行為 人有殺害被害人之故意（最高法院98年台上字第6558號、93 年度台上字第2043號論旨參照）。本案由被告胡坤驎槍擊被 告黃宥翔之犯罪動機及犯案過程、被告胡坤驎使用兇器之種 類、用法、被告黃宥翔創傷部位、傷勢程度、事件背景、現 場情勢與下手情形等綜合判斷，均難認被告胡坤驎具有殺害 被告黃宥翔之殺人犯意，尚不能僅以被告黃宥翔係頭部遭受 槍傷，即認被告胡坤驎具殺人之犯意，公訴人此部分主張， 尚非可憑。
㈦綜上所述，檢察官主張被告胡坤驎殺人未遂之證據方法，均 無法推論其確有殺人故意，檢察官舉證既有上開可疑之處， 即應為有利被告胡坤驎之認定，是被告胡坤驎應係基於傷害
之故意，持不具殺傷力之本案空氣槍，射發本案鋼珠傷害被 告黃宥翔，其行為應成立刑法第277條第1項之傷害罪，此亦 為被告胡坤驎於本院審理中坦認在案（本院卷二第237、245 頁）。而被告胡坤驎業與該部分告訴人即被告黃宥翔於111 年4月13日調解成立（本院卷二第145至146頁），經告訴人 即被告黃宥翔於本院辯論終結前之111年4月22日撤回本案刑 事告訴，有刑事撤回告訴狀可憑（本院卷二第147頁），依 首開規定，就此部分應諭知不受理之判決。
四、被告黃宥翔、陳宣任、吳柏寰被訴傷害部分（即上一、㈡部 分），經與該部分告訴人即被告胡坤驎於111年4月13日調解 成立（本院卷二第145至146頁），經告訴人即被告胡坤驎於 本院辯論終結前之111年4月26日具狀撤回告訴，有聲請撤回 告訴狀可憑（本院卷二第153頁），依首開規定，爰不經言 詞辯論，就此部分諭知不受理之判決。
五、被告胡坤驎被訴傷害部分（即上一、㈢部分），經與該部分 告訴人即被告陳宣任於111年4月13日調解成立（本院卷二第 145至146頁），經告訴人即被告陳宣任於本院辯論終結前之 111年4月22日具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀可憑（本院 卷二第151頁），依首開規定，亦就此部分諭知不受理之判 決。
六、沒收部分：
㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條 第2項定有明文，故供犯罪所用之物，得由法官審酌個案情 節決定有無沒收之必要。又第38條第2項、第3項之物、第38 條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未 能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收， 刑法第40條第3項亦有明定，是現行刑法關於沒收之規定， 已具有獨立性之法律效果，而非僅屬從刑之性質，並不受本 案罪刑部分之影響，故被告應諭知不受理判決之情形，縱未 能訴追犯罪行為人之犯罪，於檢察官於案件中表明聲請沒收 之意旨，仍得於判決中併予宣告沒收。詳言之，單獨宣告沒 收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序 之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時， 倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前 ，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應 肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時， 並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院110年度台上字第5134 號、110年度台上字第3580號判決論旨參照）。 ㈡經查，扣案之本案空氣槍部分（如附表所示），被告胡坤驎
具有事實上處分權，且係供其犯上一、㈠傷害犯行所用之物 ，為被告胡坤驎供承明確（本院卷一第140頁、卷二第245頁 ）。本案被告胡坤驎上一、㈠所示傷害犯行，雖因該部分告 訴人即被告黃宥翔撤回告訴而應為公訴不受理之諭知，致因 法律上原因未能判決有罪，惟檢察官已於起訴書敘明「扣案 之空氣槍1支，雖無殺傷力…，惟屬被告所有且係供本案犯罪所 用之物，請依刑法第38條第2項規定宣告沒收」等語，表明 聲請沒收之意旨，依首開說明，爰對被告胡坤驎單獨宣告沒 收。
㈢至其餘對於被告胡坤驎之扣案物（本案鋼珠、監視器主機1台 、內有0000000000號SIM卡1張之iPhone 7手機1支、毒品殘 渣袋、吸食器等），或若認本案別有未扣案之刑法第38條第 2項、第3項之物或同法第38條之1第1項、第2項之犯罪所得 ，因檢察官未於本案中表明聲請沒收之意旨，倘認符合單獨 宣告沒收之規定，宜由檢察官另行聲請單獨宣告沒收或依法 處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，刑法第40條第3項，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 郭又禎
法 官 劉庭維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳福華中 華 民 國 111 年 5 月 24 日附表：
編號 扣案物名稱與數量 備註 1 不具殺傷力之非制式空氣槍枝1支（槍枝管制編號：北市鑑0000000000號，無彈匣） ⑴被告胡坤驎持以射傷被告黃宥翔之物。鑑定結果：認係非制式空氣槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（質量0.890g、直徑6.003mm）最大發射速度為103.0公尺/秒，計算其動能為4.72焦耳，換算其單位面積動能為16.6焦耳/平方公分（臺北市政府警察局109年北市鑑槍字第109024號鑑定書，偵25996卷第61至62頁） ⑵110年度刑保字第357號（本院卷一第85頁）