臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度簡上字第134號
上 訴 人
即 被 告 黃健豐
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院臺中簡易庭於中華民國
111 年2 月24日所為之111 年度中簡字第309號第一審簡易判決
（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署111 年度偵字第
1979號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案簽注單肆份、六合彩手冊壹本均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、黃健豐基於賭博、意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博之犯意 ，自民國110年8月10日起至110年10月29日為警查獲止，提 供其位於臺中市○○區○○○街00號7樓之住處，作為公眾得出入 之賭博場所，聚集不特定賭客以電話或親自到場之方式，下 注簽賭號碼並與之對賭，以此方式經營「今彩539」賭博。 賭博方式係以台灣彩券「今彩539」開獎號碼作為對賭依據 ，每注簽注金額最低為新臺幣（下同）10元，最高為100元 ，如賭客簽注中獎者，即可得倍數不等之彩金（以下注100 元為例，如簽中2組號碼即俗稱「2星」，可獲得52倍，約5, 200元；如簽中3組號碼即俗稱「3星」，可獲得560倍，約5 萬6,000元），若未簽中號碼，所簽注之賭金即全歸黃健豐 所有，持續經營上揭賭博。嗣於110年10月29日17時許，為 警持本院核發之搜索票至上開處所執行搜索，當場扣得其所 有供賭博用之簽注單4份、六合彩手冊1本，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力方面
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟 檢察官、被告黃健豐對於本判決以下所引用被告以外之人於 審判外所為陳述之證據能力，於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為 證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能 力，併予敘明。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告黃健豐於警詢、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，並有本院110年聲搜字第1446號搜索票影 本、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1份、現場暨扣案物 照片4張（見偵卷第21至29頁、第39至41頁、第47頁）在卷 可稽；此外，復有扣案之簽注單4份、六合彩手冊1本扣案可 資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。 是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告黃健豐行為後，刑法第266條於11 1年1月12日修正公布，於同年月14日生效施行。修正前刑法 第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博 財物者，處 3 萬元以下罰金」，修正後之第266條第1項規 定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬 元以下罰金」，並增列第2項：「以電信設備、電子通訊、
網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同 」。經比較 新舊法結果，修正後刑法第266條第1項規定，提高罰金刑上 限，且增列電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方 法賭博財物之行為態樣，是修正後之刑法第266條並無較有 利於行為人之情形，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適 用修正前刑法第266條第1項前段規定予以論處。 ㈡按（修正前）刑法第266條第1項所謂在公共場所或公眾得出 入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件；該空間 則應包括有形及無形者。而以現今科技發達之時空觀之，電 話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，形同以無形空 間供人賭博。是賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電 腦網路、或行動電話之通訊軟體等方式傳遞訊息、下注賭博 ，均所非問，此僅是行為方式稍有差異，並不影響其為犯罪 行為之認定（最高法院93年度臺非字214號、108年度臺非字 第148號判決意旨參照）。次按私人住家原非公眾得出入之 場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已 失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立（修正 前）刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院（77）廳刑一 字第615號及（79）廳刑一字第309號函示研究意見參照）。 再按刑法第268條規定之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人 參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處 所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。準此，被告 基於營利之意圖，在上開居所經營簽注站，且供不特定人以 電話聯絡或親自到場之方式下注簽賭，並以今彩539之開獎 號碼輸贏之不確定機率決定財物之得喪而與賭客對賭財物而 牟利，依上說明，其上開居所已失純住宅之性質，與公眾得 出入之場所無異，自符合「在公眾得出入之場所賭博財物」 、「圖利供給賭博場所」及「聚眾賭博」之要件甚明。是核 被告所為，係犯（修正前）刑法第266條第1項前段之賭博罪 、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之 意圖營利聚眾賭博等罪。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第 172號、1500號判決意旨參照）。是被告自110年8月10日起
迄110年10月29日為警查獲時止，聚集不特定賭客簽賭，藉 此牟利，本質上具有反覆性，於刑法評價上，應認係集合犯 ，僅成立一罪。
㈣又被告係以一行為，同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷 。
四、被告上訴意旨略以：我年紀大，又單身，希望輕判等語。五、駁回上訴之理由：
㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、85年度台上字第2446號 裁判意旨參照）。
㈡原審經審理結果，以被告犯行明確，適用修正前刑法第266條 第1項前段、同法第第268 條等規定，並審酌被告為謀己利 ，提供場所聚眾供人簽賭下注並與賭客對賭，助長投機風氣 ，破壞社會善良風俗，並藉此牟得不法利益，所為實屬不該 ；惟斟酌其年近七旬，年事已高，本次犯行期間非長，且犯 後坦承犯行，態度尚可；兼衡其教育程度為國中肄業，家庭 經濟狀況貧寒等其他一切情狀，量處有期徒刑3 月，另諭知 易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，除沒收部分外（ 詳如後述），並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告雖 上訴請求輕判等語，然被告未能具體指明原判決量刑有何顯 然過重，而違背罪刑相當原則之情形，是被告此部分上訴為 無理由，應予駁回。又本案被告係以一行為，同時觸犯上開 3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節 較重之圖利聚眾賭博罪處斷，業如前述，原審判決係就被告 所犯刑法第266條第1項前段部分，經新舊法比較，而適用修 正前刑法第266條第1項前段之規定，故上訴理由狀所載「原 審判決雖於論罪科刑中提及被告應適用修正前刑法第266條 第1項前段，卻於主文判決被告有期徒刑參月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算。顯然原審判決係誤採現行法第268 條規定而進行裁判…」云云，顯然未細閱原審判決，並誤解 法律規定，顯不足採，附此敘明。
六、關於原判決沒收部分撤銷之理由：
㈠按刑法於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施 行後，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果 ，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明
一、參照）。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得 由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條 第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 ，修正後刑事訴訟法第45 5 條之34至37參照），故理論上，「沒收」與「本案部分」 （即「罪刑部分」）截然區分，非必附屬於本案部分，而沒 收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，於本 件被告就全部提起上訴之情形，本於沒收獨立性，本院就被 告罪刑部分雖駁回上訴，仍得就原審未妥適宣告之沒收部分 撤銷，另行諭知適法之沒收（最高法院106 年度台上字第12 36號判決意旨參照），合先敘明。
㈡關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優 先於刑法總則即刑法第38條沒收之規定而為適用。查扣案之 簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬 於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職 權主義之同法第38條第1項第2款而適用（最高法院87年度台 非字第207號判決要旨參照）。查，本件扣案之今彩539簽注 單4張，其上記載賭客簽注之號碼，為被告當場賭博之器具 ，應依刑法第2條第2項規定，適用修正後同法第266條第4項 規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。然原審判決適用刑 法第38條第2項前段規定諭知沒收，已有適用法則不當之違 法，被告上訴意旨雖未指摘此部分，然原判決就此部分沒收 範圍既有上述違誤之處，尚難維持，應由本院依法予以撤銷 改判如主文第2項所示。
㈢扣案之六合彩手冊1 本，係被告所有供本案犯罪所用之物， 業據被告供承在卷（偵卷第17頁），爰依刑法第38條第2 項 規定諭知沒收。
㈣又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項、第3 項定有明文。查被告於本院審理時供承：對於 原審判決認定我獲利5000元沒有意見等語（本院簡上卷第52 頁），是被告本件之未扣案犯罪所得為5000元，應依刑法第 38條之1第1項、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，一併指明。七、依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第 369 條第1 項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條文） ，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌聲請簡易判決處刑，檢察官張凱傑到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官江彥儀
法 官呂超群
法 官陳怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡明純中 華 民 國 111 年 5 月 31 日◎附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第266條第1項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。