臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度易字第52號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡志宏
選任辯護人 邱文男律師
被 告 劉筱君
選任辯護人 張琳婕律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7321
號），本院判決如下：
主 文
蔡志宏、劉筱君均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡志宏、劉筱君共同基於在公眾得出入 場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡， 由被告蔡志宏自民國107年5月31日起，向黃信輝承租高雄市 ○○區○○街00號1樓房屋（下稱系爭房屋）作為經營賭博網站 機房，申請網際網路及添購電腦螢幕主機等設備，並在系爭 房屋外裝設監視鏡頭後，再向真實姓名年籍不詳之人租用「 金財神」（http://tcn.xz338.net）、「金磚運動網」（ht tp://ag1.bric168.net）等賭博網站（下稱前揭賭博網站） 之帳號、密碼，即與被告劉筱君共同對外招攬不特定賭客， 並提供前揭賭博網站帳號及密碼給賭客，使賭客得利用電腦 設備經由網際網路連結至上開不特定人均得以共見共聞之前 揭賭博網站，輸入所設定帳號及密碼後登入對賭（方式為賭 客以職業運動比賽結果作為簽注之標的，依網頁內顯示賠率 及勝負比率選取比賽球隊下注，若賭客押中則可依網站公布 賠率獲得賭金，未押中則下注金額悉歸被告2人所有，就賭 客輸贏結果賠付或收取賭資），渠等以上開方式自107年10 月1日至107年12月31日止共同經營前揭賭博網站以牟利（會 員及賭客總投注金額達新臺幣447,831,519元）。因認被告2 人所為，係共同犯刑法第266條第1項前段賭博、第268條前 段圖利供給賭博場所及同條後段圖利聚眾賭博罪嫌，並依想 像競合規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷等語。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，
應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。三、檢察官認被告2人涉有上開罪嫌，無非係以：被告2人於警詢 及偵訊時之供述、證人葉坤宗、黃信輝及聶維瑢警偵證述、 中嘉寬頻股份有限公司電子郵件截取畫面、大樓電腦位置配 置圖、金財神網站截取畫面、搜索扣押筆錄及所附扣押物品 目錄表暨現場照片等件為其主要論據。訊據被告2人堅詞否 認起訴書所指全部犯行。經查：
㈠涉嫌圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分：
1.刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除 行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博 場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即 單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相 以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭 博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏 仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名 。起訴書既認被告2人經營前揭賭博網站之圖利方式為「以 對賭方式獲取賭客未押中之下注金額」以牟利，且本案迄未 有何積極證據證明被告2人有以其他非射倖性之方式加以營 利之情事，則上開牟利方式實仍取決於賭博本身之輸贏，而 仰賴賭博之射倖性與或然率，揆諸上開說明，至多構成賭博 行為（詳後述），尚與意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博 行為之要件有間，自不能率以刑法第268條之罪相繩，起訴 書認被告2人涉有此部分犯嫌，已有未洽。
2.起訴書雖認被告2人經營前揭賭博網站，惟觀乎全卷就被告2 人如何接洽租用前揭賭博網站及對價為何、如何營運及招攬 賭客、分工模式、本案獲利金額之計算暨相對應之證據等各 節均未見起訴書有所指明，業經聲請數位勘察亦無從補正（ 易卷第151頁）；另觀諸檢察官起訴所憑各證人證詞（警卷 第42、372、379至380頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表（警卷第387至395頁）、中嘉寬頻股份有限公司電子郵件 截取畫面（警卷第23至25頁）及扣案電腦設備等件固能證明 被告2人確有承租系爭房屋及在其內放置多台電腦並連接網
路使用之情，然扣案電腦設備及其他電子產品使用目的多端 ，本非專供經營賭博網站使用之物，況使用電腦上網毋寧為 現代社會生活之常態，被告2人既稱在系爭房屋經營網路拍 賣，而有網上行銷宣傳圖片及商品可參（審易卷第79至93頁 ），足認渠等在該處放置多台電腦加以使用無違常情，要難 僅憑上開事證即認與經營賭博網站有關；再細繹金財神網站 截取畫面僅係零星片段之會員下注及對帳資料，然關於被告 2人究係針對前揭賭博網站為如何之經營、又如何藉此牟得 何種利益等重要構成要件事實之證明則俱未臻明確，是本件 起訴事實殊嫌空泛，卷內證據亦難對應判斷，本院不能率予 認定被告2人有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌 。
㈡涉嫌賭博部分：
1.查被告2人上開行為期間，刑法第266條第1項先於108年12月 25日修正公布，於同年月27日施行生效，修正前規定「在公 共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰 金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」，經修正為 「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以 下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」，惟該 次修正僅係將該條文所定罰金刑數額，依刑法施行法第1條 之1第2項本文規定調整換算後之金額，予以明定，修正前、 後之法定刑並無不同，故不生新舊法比較問題，應逕行適用 此次修正後刑法第266條之規定。又刑法第266條再於111年1 月12日修正公布，並自同年月14日起施行生效，修正後刑法 第266條則規定：「(第1項) 在公共場所或公眾得出入之場 所賭博財物者，處5萬元以下罰金。(第2項) 以電信設備、 電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物者，亦同。 (第3項) 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。( 第4項) 犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或 兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」， 經比較新舊法，此次修正後刑法第266條第1項規定已提高罰 金刑之刑度，可見修正後之規定並未較有利於被告2人，故 依刑法第2條第1項前段之規定，應適用此次修正前刑法第26 6條第1項規定予以論究。另此次修正雖明訂刑法第266條第2 項以網際網路賭博財物之規定，然此為被告2人行為後始增 訂之規定，基於罪刑法定原則，自無從據以處罰其等，先予 敘明。
2.刑法第266條第1項（指111年1月12日修正前，以下均同）普 通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所 」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定
之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係 指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得 進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第26 6條第1項普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰， 則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出 入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經 由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其 賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私 下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言 ，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式 交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該 簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認 係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以 刑法第266條第1項賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條 規定要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博 之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項普通賭博罪 ，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修 法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年 度台非字第174號判決意旨參照）。
3.起訴書認被告2人涉嫌提供帳號、密碼予賭客，供不特定人 上網與賭博網站經營者對賭，以此方式參與對賭而與不特定 賭客賭博，可知本件係起訴網路賭博行為，且檢察官認為本 件賭客需登入帳密後才能上網賭博，可知不具帳戶、密碼之 人即無法見聞或涉入本件網路賭博，而具有封閉性。又卷內 亦無任何證據足認本案網路賭博行為具有公開性。準此，堪 認本件賭客需先上網登入帳密後，才能在前揭賭博網站進行 賭博，且社會大眾或各個賭客間無法知悉他人與被告對賭之 資訊，僅能了解自己之簽賭情形，是賭客與被告間賭博行為 具有一定封閉性，該賭博內容或活動並非他人可得知悉，難 認具公開性，即難以認定係在「公共場所」或「公眾得出入 之場所」賭博，揆諸上開最高法院判決意旨，尚不能論以刑 法第266條第1項之賭博罪。起訴書認被告2人所為亦構成刑 法第266條第1項前段之賭博罪，即有誤會。四、綜上所述，檢察官認被告2人涉犯上開罪嫌所提證據，尚未 達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度， 依前揭說明，既不能證明被告2人犯罪，基於無罪推定原則 ，應為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官陳俐吟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 9 日
刑事第六庭 法 官 陳奕帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 13 日 書記官 陳又甄
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