臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 馮鉅富
選任辯護人 蔡閔涵律師
王聖傑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第14458號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，另應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮，已經公告為毒品危害防制條例 之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮以牟利之犯意，於民國110年4月2日前不詳時間 ，在抖音社交軟體上使用「桃園夜間部營（圖示）」之暱稱 ，暗示有兜售摻有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包（下稱 毒品咖啡包），待有意購買毒品咖啡包之人與其聯繫後，伺 機售出牟利。嗣喬裝員警於110年4月2日上午10時7分許發現 上開訊息後，即以抖音社交軟體及微信通訊軟體與乙○○聯繫 ，乙○○並向喬裝員警表示1包毒品咖啡包之價格為新臺幣（ 下同）550元，雙方並於110年4月4日晚間7時25分許，約定 於同日晚間8時許，在桃園市○○區○○○街000號交易毒品咖啡 包25包。而後乙○○於約定時間即同日晚間8時許，抵達上開 地點，欲以1萬3,750元之價格販賣毒品咖啡包25包予喬裝員 警，隨即遭喬裝員警及埋伏員警所查獲，並當場扣得毒品咖 啡包共50包（毛重共計325.22公克）、iphone 11手機1支。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本件公訴人、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時均同意 本院所引用之供述證據有證據能力（見本院卷第51頁），且 於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之 供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以 之作為證據為適當，均得做為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力 。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理中 均坦承不諱，並有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員郭駿緯之職務報告、桃 園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表 、桃園市政府警察局桃園分局照片黏貼紀錄表（含被告之手 機截圖照片、現場查獲照片、扣案物照片）在卷可稽（見11 0年度偵字第14458號卷【下稱偵字卷】第23至27頁、第31頁 、第35頁、第55至71頁），而扣案之毒品咖啡包50包，經鑑 定結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有內政部 警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100043187號鑑定 書存卷可按（見偵字卷第109頁），足認被告前開任意性之 自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或因供需雙方資力、關係深淺、需求 數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度等，進而為各種不同之風險評估， 繼為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。又毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍所認知 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任 意將自身已取得之毒品，以原來取得之價、量讓與他人，令 自己處於遭重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因無 法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販
賣犯行之追訴。查被告於偵查中供稱：我以抖音帳號「桃園 夜間部營（圖示）」兜售毒品咖啡包，有人要買的話，我向 「王志偉」聯絡以1包270元購入毒品咖啡包，再以1包550元 售出等語（見偵字卷第81至82頁），顯見被告確有從中賺取 差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。㈢
㈢從而，本案被告之上開犯行，事證明確，應依法論罪科刑。三、論罪科刑：
㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品 ，依法不得販賣。復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」 ，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方 式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵 查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且 於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐 集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品 購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因 其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上 亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最 高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告利 用扣案如附表編號2所示之手機，於抖音社交軟體上暗示販 售摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，使有意 購買毒品之買家與其聯繫，並與喬裝員警約定以1萬3,750元 之價格販賣毒品咖啡包25包，是被告已具販賣第三級毒品之 犯意甚明，經警方虛予迎合佯裝為買家與其約定交易毒品之 時間及地點後，由被告依約攜帶毒品咖啡包至交易地點，並 向佯裝毒品買家之員警交付毒品咖啡包之際，在場員警即予 以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為 ，惟事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因佯裝買 家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品 行為，是被告犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定， 減輕其刑。又被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均 坦承上開販賣第三級毒品未遂之犯行，其於偵、審既均自白 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 被告有上開數種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之 。
㈢爰審酌被告於案發時正值青年，不思以正途獲取所需，明知 毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害 深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁 令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為
更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕 害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟 念其於本案之前並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐，又於偵、審均坦承犯行，本件毒品尚未賣出 即遭查獲，並未造成實害，兼衡其販賣之毒品種類、數量及 其犯罪動機、目的、手段，及其於警詢中自述大學在學之智 識程度、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第11頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
㈣附條件緩刑之諭知：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目 的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建 功能。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人 本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾 接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的， 從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環 境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間，與之後的 生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人 為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑， 以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極 協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院10 1年度台上字第5586號判決意旨參照）。
⒉查被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於警 詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，顯有悔 意，及姑念被告大學在學中，且未曾受任何有期徒刑以上刑 之宣告之前科紀錄，認被告經此偵審及科刑教訓，自當知所 惕勉而無再犯之虞，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告， 已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法 諭知緩刑5年，以啟向上。
⒊又第三級毒品於我國青少年間之濫用情形，日益嚴重，顯已 成為我國毒品犯罪之嚴重隱憂，縱然本院審酌上情，對被告 依本案個案之情形而為緩刑之諭知，但為促使被告日後更加 注意行為規範，勿再度犯罪，造成社會秩序危害，認應課予 一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，爰依刑法第74條 第2項第4、5款規定，命被告應於本案判決確定後1年內，向 公庫支付5萬元，及命被告應於緩刑期間依執行檢察官命令 ，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，並依刑 法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管 束，以觀後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。另被告上揭所
應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1 項第4款之規定，若違反上開負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑 之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤，附此說明。四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第 2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品咖 啡包50包，經鑑驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分，業如前述，此為被告販賣第三級毒品未遂而查獲之第 三級毒品，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留 微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併 宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為 沒收之諭知。
㈡次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 扣案如附表編號2所示之手機1支，為被告所有，並持之用以 販賣本案毒品咖啡包之聯絡工具，業經被告陳明在卷（見本 院卷第51頁），爰依上揭規定諭知沒收。
㈢另被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無因販賣毒品而獲得財物 ，自無從諭知沒收犯罪所得財物，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 27 日 刑事第十四庭 審判長 法 官 江德民
法 官 吳天明
法 官 劉得為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤中 華 民 國 111 年 5 月 27 日附表：
編號 扣押物品 數量 備註 1 毒品咖啡包 50包 鑑定結果：已分別編號1至50，經檢視均為灰色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重325.22公克（包裝總重約66.50公克），驗前總淨重約258.72公克。隨機抽取編號10鑑定：經檢視內含橘色粉末，淨重5.08公克，取1.50公克鑑定用罄，餘3.58公克，檢出4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。純度約1％。推估編號1至50均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純值淨重約2.58公克。（見內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100043187號鑑定書，偵卷第109頁）。 2 iphone 11手機 1支 為被告乙○○所有，與本案喬裝員警聯繫交易所用（IMEI：000000000000000）。
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。