臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第724號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 姚佳昇
選任辯護人 陳稚平律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第21635號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表編號1-4所示之物沒收。
事 實
甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與年籍不詳名喚「蔡維翰」、姓名年籍不詳綽號為「小胖」之人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於民國109年7月3日晚間7時10分前某時許，在不詳地點，透過「小胖」自「蔡維翰」處取得如附表編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包、編號2所示之愷他命16包，另取得内含已發送「『微鑽租車』，漂亮車輛，品質保證0.6小時1000，1.8小時2000，2.5小時3000，3.6小時4000，機油600：五送一」等毒品推銷簡訊予特定多數人之如附表編號3所示手機及編號4所示手機各1支作為與買家聯繫販毒所用之公機，並於109年7月3日某時起上線待機販賣。嗣於109年7月3日晚間7時10分許，甲○○因暫無購毒者欲前往用餐之際，在桃園市○○區○○街000號前為警攔檢盤查，扣得如附表編號1-4所示之物，而止於販賣未遂。
理 由
一、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院 於審理期日踐行合法之調查，檢察官、被告甲○○及辯護人迄 本院言詞辯論終結前，皆未爭執證據能力，自得採為判決之 基礎。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，業據被告於準備程序及審理時坦承不諱（見訴卷 第46-47、87-89頁），核與證人即購毒者魏榮豪、許銘翔於 警詢之證述相符（見他卷第16-21頁，被告販買毒品予魏榮 豪、許銘翔部分未經檢察官起訴，非本案審理範圍），復有 如附表編號3所示手機裝載門號0000-000000號、0000-00000 0所傳送訊息之翻拍照片、通聯紀錄、現場查獲照片、刑事 警察局鑑定書、民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可證（
見他卷第15、21、24頁、偵卷第117、129-131頁）及扣案如 附表編號1-4所示之物可憑，足認被告之任意性自白與事實 相符，可以採信。
㈡次按銷售毒品之型態日新月異，且現今網際網路發達，透過 電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅 速，依社會通念，其惡性對於販賣毒品罪所要保護整體國民 身心健康之法益，形成直接危險，故對不特定人或特定多數 人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路 上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售） ，可認已開始實行與販賣毒品罪構成要件具有必要關聯性之 行為，而達著手販賣階段（最高法院大法庭109年度台上大 字第4861號裁定意旨參照）。查被告持有如附表編號3所示 手機於109年7月2日前已裝載門號0000-000000號、0000-000 000號傳送販賣毒品及價錢訊息予特定多數之購毒者，被告 僅需持用附表編號3-4所示手機等待購毒者打電話進來即可 隨時前往交易，是被告於109年7月3日某時起至遭查獲止之 時間，確已就販賣第三級毒品為著手階段。
㈢另被告於準備程序及審理時供承：每包0.6公克、1.8公克之 愷他命可賺新臺幣（下同）200元，每包2.5公克、3.6公克 之愷他命可賺300元，毒品咖啡包每包可賺300元，販賣後要 將錢拿回給「小胖」，「小胖」會將我該得的給我等語（見 訴卷第47、87-88頁），可認被告主觀上確有藉販賣第三級 毒品以營利之意思。從而，被告有事實欄所載犯行之事證明 確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業 於109年1月15日修正、同年7月15日施行。修正後毒品危害 防制條例第4條第3項將得併科之罰金由「700萬元以下」提 高至「1,000萬元以下」，是經比較新舊法後，修正後之毒 品危害防制條例未較有利於被告，本案自應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。 ㈡罪名：核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告持有附表編號1 -2所示毒品之純質淨重未達修正前毒品危害防制條例第11條 第4項規定之20公克，自毋庸論以持有與販賣間之吸收關係 。另被告與「蔡維翰」、「小胖」有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。再被告同時販賣兩種第三級毒品，係一行 為觸犯同罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條，從一重 處斷。
四、量刑
㈠刑之減輕：
⒈查被告係販賣第三級毒品未遂，爰依刑法第25條第2項規定減 輕被告之刑。
⒉辯護人雖為被告辯護稱：被告前因車禍，需籌措資金賠償被 害人家屬，始鋌而走險販賣第三級毒品，且被告非毒品之中 大、盤商，本案毒品亦未及流入市面，故於被告適用未遂減 刑後之刑仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑 云云。惟經國家衛生研究院最新研究結果，愷他命初犯者3 年內的毒品使用再犯率達39.5%，死亡率為一般同年齡、同 性別者的4.9倍，可見愷他命對國人之健康危害甚鉅；另4- 甲基甲基卡西酮常與愷他命混用，對人體呼吸系統、心臟血 管、精神、神經系統、肌肉骨骼均有重大危害，故僅為謀個 人私利之販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮的罪行不宜輕縱。 參以被告遭扣得之毒品高達20包，益徵被告絕非施用毒品者 間偶然互通有無、救急之販賣，若扣案之20包毒品流入市面 ，不知將毒害多少國民。再衡以被告正值求職容易之年齡（ 行為時滿19歲，判決時滿21歲），非無謀生能力，卻選擇販 賣毒品欲毒害同胞，難認客觀上有何情堪憫恕之處，自無刑 法第59條規定之適用，故辯護人上開辯護，應有誤會。 ㈡刑度：審酌被告欲藉販賣第三級毒品牟取個人私利，自有不 該，應予非難，次審酌被告於審理時終知坦承犯行、行為時 年齡、高職肄業、職物流業之智識程度、自陳家境小康及素 行等一切情形，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 五、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；犯第4條之罪 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定 有明文。再毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即現行法第38條 第1項規定）沒收之（最高法院98年度台上字第2889號判決 意旨參照）。
㈡本案扣得如附表所示之物，沒收及不予沒收之理由及依據， 均詳見附表「是否沒收之理由及依據」欄所示。 六、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 郭書綺
法 官 葉作航
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林希潔
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日
附表：
編號 物品 數量 所有人 證據資料 是否沒收之理由及依據 1 毒品咖啡包（含4-甲基甲基卡西酮成分） 4包（總淨重23.25公克；隨機抽取1包鑑驗，淨重5.84公克、驗餘淨重4.40公克、純質淨重0.93公克、純度4%） 甲○○ ⒈搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第33-37頁） ⒉扣案物品照片（同上卷第58-60頁） ⒊刑事警察局刑鑑字第1090073888號鑑定書（同上卷第117頁） ⒋甲○○於準備程序之供述（訴卷第46-47頁） 被告用以販賣之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收 2 愷他命 16包（淨重20.0470公克、驗餘淨重20.0254公克、純質淨重15.2157公克、純度75.9%） ⒈搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第41-45頁） ⒉扣案物品照片（同上卷第62-63頁） ⒊民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（同上卷第129-131頁） ⒋甲○○於準備程序之供述（訴卷第46-47頁） 被告用以販賣之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收 3 AMAZING X3S手機（IMEI：000000000000000） 1支 ⒈搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第41-47頁） ⒉甲○○於準備程序及審理時之供述（訴卷第47、85、88頁） ⒊編號3手機之通聯記錄及簡訊翻拍照片（他卷第21、24頁） 被告用以聯絡本案販賣第三級毒品事宜所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收 4 IPHONE 7PLUS手機（IMEI：000000000000000） 1支 5 IPHONE 11手機（IMEI：000000000000000、門號：0000000000） 1支 與本案無關，不予沒收
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。