臺灣新竹地方法院民事裁定
111年度家抗字第2號
抗 告 人 張松泉
代 理 人 蔡坤鐘律師
相 對 人 劉芷儀
法定代理人 陳秋燕
相 對 人 鄭輝雄
鄭功明
鄭功成
鄭功傑
鄭武煒
李鄭毓英
鄭毓真
鄭毓秀
葉宗益
葉江憲
謝葉瑞卿
葉瑞雲
葉瑞賢
張黃寶潚
張明源
張明勳
張明宏
張芷熙
劉威遠
劉育瑋
劉耆瑋
劉達真
劉達觀
劉顯堂
劉慶德
劉慶彰
莊玲珠
劉志寬
劉梨華
陳張玉葉
張玉汪
張美枝
上列當事人間分割遺產事件，抗告人就民國111年1月24日本院11
1年度家繼簡字第2號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項前段定有明文。上開規 定，於抗告程序準用之，為同法第495條之1第1項所明定。 次按原告之訴，有下列各款情形之一者，法院得不經言詞辯 論，逕以判決駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期 間先命補正：當事人不適格或欠缺權利保護必要、依其所 訴之事實，在法律上顯無理由，家事事件法第51條準用民事 訴訟法第249條第2項定有明文，核其立法理由為：「當事人 適格及權利保護必要，亦屬訴訟要件。原告之訴欠缺該要件 者，實務上雖認其訴為無理由，以判決駁回之；惟此判決之 性質為訴訟判決，與本案請求無理由之實體判決有別，現行 條文第二項未予區分，容非妥適。為免疑義，宜將之單獨列 為一款，以示其非屬無理由之本案實體判決。此項訴訟要件 是否欠缺，通常不若第一項各款要件較單純而易於判斷，故 仍依現制以判決程序審理。原告之訴如欠缺該要件，或未符 現行條文第二項之一貫性審查要件（合理主張），其情形 可以補正，為保障原告之訴訟權及維持訴訟經濟，應予補正 機會；須經命補正而未補正，法院始得不經言詞辯論，逕以 判決駁回之。爰增訂第二項序文及第一款，並將現行條文第 二項列為第二款。又原告之訴有欠缺第一款要件情形者，不 論是否經言詞辯論，法院均應踐行補正程序。而第二款要件 之欠缺，既應行補正程序，自得為調查，而以原告最後主張
之事實為判斷依據，均附此敘明。」，可知原告之訴如有當 事人不適格或欠缺權利保護必要，或依其主張之事實在法律 上顯無理由者，經定期命其補正而未補正時，法院得不經言 詞辯論，逕以判決駁回之，而非以裁定駁回。
二、抗告人原審主張及抗告意旨略以：兩造為被繼承人鄭建彝之 繼承人，繼承人鄭建彝遺有新竹縣○○鄉○○段000地號土地應 有部分26478分之3013、新竹縣○○鄉○○段00地號土地應有部 分6分之1、及新竹縣○○鄉○○段000○00000○00000地號土地徵 收補償費等遺產，因相對人鄭輝雄前否認抗告人等對鄭何吟 娥有繼承權存在，兩造無法就鄭何吟娥繼承自被繼承人鄭建 彝之遺產共同辦理繼承登記，爰以聲明第一項訴請相對人等 協同抗告人就被繼承人鄭建彝所遺新竹縣○○鄉○○段000地號 土地應有部分26478分之3013、新竹縣○○鄉○○段00地號土地 應有部分6分之1辦理繼承登記。上開聲明第一項獲准後，抗 告人再以聲明第二項訴請分割被繼承人鄭建彝之遺產，應與 民法第759條規定無違，況抗告人係請求按應繼分比例將被 繼承人鄭建彝所遺財產由公同共有分割為分別共有，並非法 律或事實上之處分，自不應以尚未辦理繼承登記為由駁回抗 告人之訴等語。
三、經查，抗告人原審請求相對人等就被繼承人鄭建彝所遺新竹 縣○○鄉○○段000地號土地應有部分26478分之3013、新竹縣○○ 鄉○○段00地號土地應有部分6分之1協同辦理繼承登記，及請 求分割被繼承人鄭建彝之遺產，惟由其提出上開土地登記謄 本所示，皆未辦理公同共有繼承登記（見原審卷第43頁、第 343頁），經原審於110年12月17日以110年度家補字第21號 裁定命抗告人於10日內提出業已辦妥由全體繼承人公同共有 繼承登記之第一類土地登記謄本（見原審卷第363至365頁） ，該裁定業於110年12月23日由抗告人本人親自收受（見原 審卷第367頁），惟抗告人收受該裁定後，僅於110年12月28 日具狀表示因相對人鄭輝雄否認張劉金妹之後代即抗告人等 人對鄭何吟娥有繼承權存在，兩造無可能就鄭何吟娥繼承自 被繼承人鄭建彝之遺產共同辦理繼承登記，故無法提出由全 體繼承人公同共有繼承登記之土地登記謄本等情（見原審卷 第387頁）。原審認定縱兩造無法共同申請繼承登記，依土 地登記規則第120條第1項規定，亦得由其中一人或數人為全 體繼承人之利益，單獨申請辦理公同共有登記，抗告人訴請 其他繼承人協同辦理公同共有繼承登記，欠缺權利保護必要 ，抗告人訴請分割未辦妥繼承登記之不動產，與民法第759 條規定不符，其請求在法律上顯無理由等情，依民事訴訟法 第249條第2項規定，原審定期命抗告人而補正而未補正時，
應以判決駁回抗告人之訴，原審誤以裁定駁回抗告人之訴， 與前揭條文規定不符，抗告意旨雖未論及此，惟原審訴訟程 序既有此重大瑕疵，為維護當事人之審級利益，應予廢棄發 回，由原審為更適當之處理。
四、爰裁定如主文所示。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 家事法庭 審判長法 官 高敏俐
法 官 許翠玲 法 官 林宗穎以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 111 年 6 月 2 日 書記官 嚴翠意