臺灣新竹地方法院民事判決
110年度訴字第1030號
原 告 黃賜娥
許峯書
上二人共同
訴訟代理人 黃詩茹
被 告 周本田（即周張有妹之繼承人）
周玉枝（即周張有妹之繼承人）
周梅枝（即周張有妹之繼承人）
周蘭枝（即周張有妹之繼承人）
周蓮枝（即周張有妹之繼承人）
兼上四人
訴訟代理人 周本鵬（即周張有妹之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年4月12
日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告黃賜娥所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○地號土地及其上同段二四建號建物、原告許峯書所共有新竹縣○○鎮○○○段○○○○地號土地，於民國八十六年十二月二十二日共同設定本金最高限額新臺幣貳佰肆拾萬元之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
本件被告周本鵬、周玉枝、周梅枝、周蘭枝、周蓮枝經合法 通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、原告黃賜娥與訴外人黃雪娥(更名黃詩茹)為姐妹關係，伊等 父親為訴外人黃瑞堂；訴外人許志忠、黃雪娥則分別為原告 許峯書之父、母。
二、訴外人黃雪娥於民國86年12月17日至87年12月27日間，向被 告等之被繼承人周張有妹借款新臺幣（下同）200萬元，由 原告黃賜娥提供其名下坐落新竹縣○○鎮○○○段000地號土地及 其上同段24建號房屋（即門牌號碼新竹縣○○鎮○○里○○○路0○0 號，下合稱系爭698號房地）、訴外人許志忠提供其名下坐 落新竹縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱系爭580地號土地） ，於86年12月22日為訴外人周張有妹設定本金最高限額240 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保上開借款之清償 ，存續期間為自86年12月17日至88年12月17日。三、嗣訴外人黃雪娥已支付若干利息，且已清償本金150萬元， 由訴外人周張有妹之女婿即訴外人彭豊年書立「收據」（下 稱系爭收據）為憑。剩餘之50萬元債務，自86年12月借款時 起，算至101年12月止，借款債權之請求權時效已屆滿，且 雙方並未有新的金錢消費借貸關係存在，加以抵押權人周張 有妹亦未於消滅時效完成後之5年內實行抵押權，則該債權 已不再屬於系爭抵押權之擔保範圍。申言之，系爭抵押權所 擔保之債權已因時效而消滅，而將來亦確定不可能再發生新 債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。四、是以，系爭抵押權既已消滅，則抵押權登記之存在自係妨礙 土地所有人之所有權。又訴外人許志忠嗣已死亡，由原告許 峯書繼承系爭580地號土地之應有部分。另訴外人周張有妹 亦已死亡，惟其繼承人即被告等未辦理繼承登記，是被告等 應先就系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷。五、綜上，爰依民法第767條第1項中段、第881條、第719條之規 定，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應將原告黃賜娥所 有系爭698號房地、原告許峯書所有系爭580地號土地，均於 86年12月22日共同設定系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭 抵押權登記予以塗銷。（二）訴訟費用由被告連帶負擔。貳、被告則以：
一、被告周本田部分：
（一）系爭收據記載訴外人黃雪娥挪用借款中之50萬元，屬不定 期使用。伊等正在追討此期間之利息，不定期債權50萬元 仍存在，是原告提起本訴為無效之訴，與抵押權係保護債 權乙節矛盾。
（二）系爭收據係附停止條件之契約，依據民法第99條之規定， 須清償50萬元後始會生效，而訴外人黃雪娥既尚未償還該 50萬元，則被告無配合塗銷抵押權之義務。另依民法第10 2條規定，塗銷系爭抵押權須有訴外人黃雪娥清償50萬元 之日期到來。
（三）無代理權之訴外人彭豊年有收受150萬元之事實，惟依民 法第318條，債務人無為一部清償之權利，屬無效清償， 不生債之清償之效力，抵押權仍繼續存在。 （四）綜上，原告提起本訴為無理由，應予駁回。並聲明：原告 之訴駁回。
二、被告周本鵬、周玉枝、周梅枝、周蘭枝、周蓮枝部分： （一）對原告主張時效消滅、系爭收據無意見，不清楚原告就本 件債務之清償細節，請依法認定50萬元債權是否已罹於時 效而消滅。
（二）願提供證件供原告辦理塗銷系爭抵押權登記，惟原告未與 伊等接洽即逕行提起訴訟，應由原告負擔全部之訴訟費用 。
（三）綜上聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、原告主張系爭698號房地現為原告黃賜娥所有、系爭580地號 土地現為原告許峯書共有，原告黃賜娥及訴外人許志忠前為 擔保200萬元借款債務，於86年12月22日將上開不動產共同 設定本金最高限額240萬元、權利存續期間自86年12月17日 至88年12月17日之系爭抵押權予被告等之被繼承人周張有妹 等事實，業據原告提出土地暨建物登記簿謄本、系爭收據等 件為證（見卷第21-33頁），並有新竹縣竹北地政事務所111 年3月3日北地所登字第1110000329號函所檢附系爭抵押權設 定登記聲請書、抵押權設定契約書、身分證影本、印鑑證明 等件在卷可按（見卷第175-197頁），復為被告等所不爭執 ，自堪認原告之前開主張為真實。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段 、第880條分別定有明文。次按清償期，除法律另有規定或 契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權
人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315條 定有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第 128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（最高法 院著有28年上字第1760號判例參照）。經查：（一）原告主張系爭抵押權所擔保者，為訴外人黃雪娥於86年12 月間向訴外人周張有妹借款之200萬元債務乙節，雖經被 告周本田爭執借款者應為原告黃賜娥（見卷第150頁）， 惟其對於原告上開關於借款期間及金額之主張，則未為任 何異議，是姑不論實際借款者為何人，系爭抵押權既係擔 保86年12月17日至88年12月17日間所發生之借款債權，則 訴外人周張有妹之債權請求權至遲於88年12月17日起即已 存在，並處於可得行使之狀態，算至103年12月16日止， 該借款債權之請求權即罹於15年之時效而消滅。另被告於 系爭抵押權擔保之債權請求權消滅時效完成後，5年間即 至108年12月15日止，又未實行其抵押權，揆諸前揭規定 ，系爭抵押權應已因除斥期間屆滿而消滅。
（二）退步言之，縱依原告所提出、被告均不爭執其形式真正、 由訴外人彭豊年書立予不明人士收執之系爭收據內容：「 茲收到黃賜娥女士之償還金額新台幣壹佰伍拾萬元正，該 設定抵押範圍為：新埔鎮大坪段九芎湖小段地號：壹柒柒 及建物：新埔鎮九芎湖段大坪段九芎湖小段177地號。待 黃雪娥另伍拾萬元清償後會同周張有妹女士之法定繼承人 辦理徹銷設定登記…。」等語（見卷第33頁），而推認系 爭借款之債務人有因一部清償而視為對全部債務之承認， 因而發生中斷時效之效力，惟自系爭收據89年5月6日書立 時起，剩餘之借款債權請求權亦已於104年5月5日罹於15 年之消滅時效，系爭抵押權則於109年5月4日因除斥期間 屆滿而消滅。
三、第按，因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處 分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民 法第759條、第767條第1項中段定有明文。查訴外人周張有 妹於系爭698號房地、580地號土地設定之抵押權所擔保之債 權請求權確已罹於消滅時效，且未於抵押權擔保之債權請求 權消滅時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權已消滅，惟 此抵押權設定登記既仍存在，自屬對所有權人即原告之所有 權行使圓滿狀態造成妨害。又訴外人周張有妹已死亡，被告 等為其繼承人，有原告提出之除戶謄本、戶籍謄本、繼承系 統表在卷可稽（見卷第55-71頁），然被告等迄未辦理系爭 抵押權之繼承登記，自應由被告等先就系爭抵押權辦理繼承 登記，始得為系爭抵押權之塗銷登記。從而，原告本於所有
權人之地位，依民法第767條物上請求權之規定，請求被告 等應就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，於法核屬有 據，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
民事第二庭 法 官 林南薰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
書記官 陳麗麗