臺灣新竹地方法院民事判決
109年度訴字第1031號
原 告 黃蘇月娥
訴訟代理人 曾艦寬律師
被 告 彭武正
訴訟代理人 彭佑慈
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年1月11日辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○地號土地上，如附圖所示 編號F、面積三四點二○平方公尺之鐵皮車庫拆除，並將該部 分占用之土地返還予原告。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾壹萬貳仟玖 佰參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件原告起訴時，原訴之聲明第一項為：被告應將坐落新竹縣 ○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖1所 示編號A，面積184平方公尺（以實測面積為準）之水泥磚牆 、門窗、雨遮、鐵門、管線等地上物暨一切建物、附屬建物 、附屬設備拆除，並將該部分土地返還予原告。其後，經本 院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所測量人員至現場勘驗測 量，並繪製土地複丈成果圖（以下簡稱附圖），原告乃依測 量結果於民國110年3月18日言詞辯論期日當庭變更上開聲明 為：被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A帆布車棚、 面積22.27平方公尺；編號B空地、面積236.97平方公尺；編 號C磚造樓房、面積210.11平方公尺；編號D石棉瓦木造棚架 、面積0.43平方公尺；編號E石棉瓦磚造平房、面積95.64平 方公尺；編號F鐵皮車庫、面積34.20平方公尺等地上物暨一 切建物、附屬建物、附屬設備拆除，並將該部分土地返還予 原告（見本院卷一第301、305頁）。核原告前開變更，係經 測量而確定應拆除之地上物之面積及位置後，所為之補充及 更正事實上之陳述，於法自無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣被告原為系爭土地之共有人之一，應有部分為270分之1， 嗣原告於109年9月2日依土地法第34條之1之規定，因買賣取 得系爭土地全部所有權。被告於原告取得系爭土地所有權之 前，即未經原其他共有人之同意，無權占用系爭土地而建有 如附圖所示編號A帆布車棚，面積22.27平方公尺、編號B空 地，面積236.97平方公尺、編號C磚造樓房（門牌號碼新竹 縣○○鄉○○街000巷00弄00號，下稱系爭建物），面積210.11 平方公尺、編號D石棉瓦木造棚架，面積0.43平方公尺、編 號E石棉瓦磚造平房，面積95.64平方公尺、編號F鐵皮車庫 ，面積34.20平方公尺（以上之地上物及空地，下合稱系爭 地上物），合計無權占用系爭土地共599.62平方公尺（下稱 系爭占用部分），原告自得依民法第767條第1項前段、中段 、第184條第1項之規定提起本件訴訟。
㈡、被告所提於昭和五年（即民國19年）作成之鬮分合約字（下 稱系爭鬮分書），原告否認其形式及實質內容之真正，何況 其上雖記載「…六壹番（即系爭土地重測前地號）…以上數番 乃係四大房各持分四分之一，但數番內之土地任從榮興裁取 自備工本建築家屋壹座永為居住…建築土地有超過甲數分聲 之額依土地時價相當貼出…昭和五年庚午歲貳月」等語，然 系爭鬮分書上開之約定，却於17年後，即36年6月16日系爭 土地為總登記時，僅由訴外人彭清欽一人登記取得系爭土地 之全部所有權，而非由四大房各持分四分之一之情形所推翻 ，且被告自承其於61年間始於系爭土地興建系爭建物，被告 或其父祖輩，亦未按照系爭鬮分書建築土地面積超過持分比 例而補貼其他共有人，可見系爭鬮分書之約定並未被其後人 所遵守，不得憑該書面資料，據以認定系爭土地之共有人間 ，先前就被告占用之系爭土地部分，已合意歸被告所分管。 況被告所稱其家族四大房自日據時期迄今已歷經九十多年， 期間就系爭土地已有多次繼承、協議分割，被告如何憑系爭 鬮分書主張其有合法之占有權源？且系爭土地縱曾有三七五 租約，然依土地謄本登記可知現已無該租約存在。遑論原告 係依土地法第34條之1之規定合法取得系爭土地，自不受92 年前所書立、未公示之系爭鬮分書之拘束。另被告所提同意 書係系爭土地原共有人於本件訴訟進行中始作成，該等共有 人於作成上開同意書時已非系爭土地之所有權人，對系爭土 地無處分權，自無從同意被告使用系爭土地，且原告於買賣 系爭土地與土地共有人接洽過程中，亦未曾聽聞共有人表示 ，其等先前有同意被告在系爭土地上建屋之情事。
㈢、又彭延年公派下宗親人數眾多，且各房之間就派下所有土地 交叉持分情況複雜，無法僅以少數人於共有土地搭蓋地上物 ，即推論渠等間有分管協議存在，並進而認定被告就占用之 系爭土地有分管契約存在。且被告自承系爭土地重測前之○○ 段61地號之原共有人彭榮相、彭榮立，非彭氏朝祥公派下， 縱使朝祥公派下有分管契約，該二人亦不受其拘束，況縱認 共有人間就系爭土地有分管協議，然原告已取得系爭土地全 部所有權，該土地既已無共有關係，分管協議之效力即喪失 ，被告不得再持該分管協議對抗原告。又被告就系爭土地並 未出售予原告，故本件亦不符合民法第425條之1之要件，再 者，包含彭榮相、彭榮立二人之繼承人在內之系爭土地大部 分原共有人，均已同意出售系爭土地持分予原告，等同於其 等業已推翻或否決被告占用系爭土地之權源，是被告占用系 爭土地，確為無權占有等語。並聲明：如前述變更後聲明所 示；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
㈠、被告所屬彭姓宗族，共同擁有新竹縣○○鄉○○段000地號等29筆 土地、○○段659地號等12筆土地（包含系爭土地）、○○段115 1地號等11筆土地，並分配由彭姓先祖彭朝祥之長子即大房 ，即被告之曾祖父彭榮興，其該房子孫於○○段659地號等12 筆土地（包含系爭土地）上耕地建屋；由彭朝祥之次子即二 房即訴外人彭榮旺子孫，及三子即三房即訴外人彭榮祿子孫 ，於○○段1151地號等11筆土地耕地建屋；由三房彭榮祿、四 子即四房彭榮先之子孫於○○段296地號等29筆土地耕地建屋 ，但上開土地均由上開四房子孫依每房持分各四分之一比例 維持共有，另目前系爭土地前段三分之一係由大房子孫即乙 ○○、彭明鑑種植瓜菜類，中段三分之一由大房子孫即彭清漢 之子種植柿子果樹，後段三分之一則由被告建有系爭房屋及 農作，其他之○○段659、660、636、635、661地號土地則由 大房子孫即彭清訓及彭清澱子種植竹筍，亦均由四大房均分 持有產權，且早年大房彭榮興就其所分配使用耕種之系爭土 地，與其子即被告祖父彭清華、就系爭土地後段之三分之一 ，於45年至89年間訂有三七五租約，出租予彭清華由彭清華 負責耕種，嗣彭清華死亡後，本應由被告父親彭振森繼承該 承租權，然因父親、被告兄長均非務農，被告胞弟當時年紀 尚小，當時彭清華派下唯一具自耕農身分者僅被告一人，經 長輩之默許下，即由被告接續耕作迄今，被告並於61年間於 系爭土地上搭蓋系爭建物就近照顧作物、家禽，且為各房兄 弟當時所知悉，迄今已40多年，其他共有人未曾表示異議。 另被告在系爭土地上建屋面積599.62平方公尺，亦未逾上述
被告就家族共有土地持分換算之933.99平方公尺，可見系爭 土地被告所使用部分，確係經共有人間所同意而分配予被告 耕種及建屋使用，此並有系爭鬮分書及同意書為證，故被告 占用系爭土地以建屋，乃係有權占用 。又被告之堂叔彭清 欽原就系爭土地之持分僅為216分之9，並非持有全部之所有 權，原告稱彭清欽於36年間登記取得系爭土地之全部所有權 ，並藉此否認系爭鬮分書之約定內容，應不可採。㈡、房屋及土地本為不同之不動產而得以單獨為交易之標的，被 告所有之系爭建物坐落系爭土地上，已取得合法之土地使用 權，原告於109年間購買系爭土地時，已知悉被告於系爭土 地上種植作物及系爭建物坐落其上，仍執意僅購買系爭土地 ，應認原告請求被告拆除系爭建物並返還土地，並無理由。 並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告原為系爭土地之共有人之一，應有部分原為270之1，嗣 原告於109年9月2日依土地法第34條之1第1項規定，以買賣 為原因，取得系爭土地全部所有權，有系爭土地登記謄本在 卷可佐（見本院卷一第21頁）。
㈡、被告所有之系爭地上物占用系爭土地，其中如附圖所示編號A 帆布車棚，占用面積22.27平方公尺、所示編號B空地，占用 面積236.97平方公尺、所示編號C磚造樓房即系爭建物，占 用面積210.11平方公尺、所示編號D石棉瓦木造棚架，占用 面積0.43平方公尺、所示編號E石棉瓦磚造平房，占用面積9 5.64平方公尺、所示編號F鐵皮車庫，占用面積34.20平方公 尺，合計占用系爭土地共599.62平方公尺等情，亦有本院勘 驗筆錄及竹東地政事務所之土地複丈成果圖即附圖在卷可參 。
㈢、原告對於被告所提系爭建物建築工作證明書之形式真正不爭 執（見本院卷二第189頁）。
㈣、被告之祖先即彭朝祥，有四子即分為彭榮興（大房）、彭榮 旺（二房）、彭榮祿（三房）及彭榮先（四房）等四大房。 彭榮興為被告之曾祖父，其子之一彭清華為被告之祖父，彭 清華之子之一彭振森為被告之父親，有朝祥公派下世系表、 戶籍謄本在卷為憑（見本院卷一第151-159頁），並為原告 所不爭執。
四、本件爭點及本院之判斷：
原告起訴主張其依土地法第34條第1項規定取得系爭土地之 全部所有權，被告所有之系爭地上物，占用系爭土地情形如 不爭執事項㈡所示等情，業據原告提出土地登記謄本、現況
照片、地籍圖謄本等件為證（見本院卷一第17-21頁），且 經本院會同兩造至現場履勘並囑請竹東地政事務所派員測量 屬實，有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖即附圖在卷 可稽（見本院卷一第255-283頁、第289-291頁），並為被告 所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。原告另主張被告之 系爭地上物係無權占用系爭土地，則為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠ 、被告所提之系爭鬮分書影本（見本院卷一第129-144頁） 及原本（影本附於本院卷二第221-231頁），是否為真正？ 被告主張其於興建系爭地上物時，已得其他全體共有人之同 意，是否有據?㈡原告依民法第767條之規定，請求被告拆除 系爭地上物，並將占用之土地返還予原告，有無理由？爰予 以論述如下。
㈠、被告所提之系爭鬮分書影本（見本院卷一第129-144頁）及原 本（其影本附於本院卷二第221-231頁），是否為真正？被 告主張其於興建系爭地上物時，已得其他全體共有人之同意 ，是否有據?
１、被告提出之鬮分書原本（其影本附於本院卷二第221-231頁） ，雖與其前所提出之系爭鬮分書影本（見本院卷一第129-14 4頁），固稍有不同，即其前所提出之影本，記載「長房彭 榮興收執」（見本院卷一第129頁），而上開原本則記載「 次房彭錦秀外三人收執」（見本院卷二第221頁），且兩份 文件第一頁之第10行、第11行之「克勤克儉」四個字，其坐 落之行號並不相同，係隔一行。惟查，該兩份文件於文末均 同有記載「仝立鬮分合約字壹樣四通各執壹通」等字（見本 院卷一第140頁、第231頁），且經本院當庭勘驗被告提出之 上開原本文件結果，該原本之紙張已經泛黃、老舊，核閱其 內容，與被告前提出之影本，係屬一樣，且該原本最後一頁 ，亦有彭榮興、彭榮祿、彭榮先、彭錦秀之用印印文，此有 本院110年11月23日言詞辯論筆錄在卷可憑（見本院卷二第2 15-216頁），參以被告陳稱:上開之鬮分書，是由大房先謄 寫後，再陸續依同樣之內容謄寫給2、3、4房，由各房各執 一份原本，其提出之原本，係向保管二房所執原本之二房子 孫即證人丁○○所借取等情，可見原告先後提出之上開文件影 本及原本，其內容乃屬相同，且文件作成之時日已久，應非 臨訟所編造，並因分係大房、二房所執之文件影本、原本， 故彼此間在記載上，有上開之些微差異。再者，上開二份之 文件上，除立書人彭清欽未有印文外，其餘之立書人均有用 印，然被告陳稱當時因彭清欽未成年，乃由其母彭劉月妹代 為在文件上用印之情，亦有上開二份文件之署名欄，載明「
右彭清欽親權者彭劉月妹」之文字及其之用印可參（見本院 卷一第141頁），是被告主張上開二份文件，即即系爭鬮分 書，乃係於日據時代即昭和五年二月十八日，由其祖先即彭 朝祥公之子孫即四大房，即包括大房彭榮興、二房彭榮旺之 子即彭錦秀、彭清周、彭清和、彭清欽，三房彭榮祿、四房 彭榮先所共同書立，其形式上為真正乙節，應堪以採認。２、被告辯稱坐落縣○○鄉○○段000地號等29筆土地、○○段659地號 等12筆土地（包含系爭土地）、○○段1151地號等11筆土地， 均為包括被告之彭姓宗親所共有，共有人間就上開土地雖均 各有持分，然之前已約定各房之耕種使用範圍，依系爭鬮分 書所載，包含系爭土地之○○段659地號12筆土地，係約定由 彭榮興該房所耕種使用，並得以在耕種之土地上建屋居住， 被告係屬彭榮興該房，已耕種、使用系爭土地位於後段三分 之一（即包括系爭地上物坐落之位置）之範圍數十年，並在 其內於61年間即興建系爭建物，均已得其他共有人之同意， 並非無權占用系爭土地等語，並提出上開之系爭鬮分書為證 ，為原告所否認。經查：
⑴、查，被告為系爭土地原共有人，應有部分為270分之1，另系 爭建物之納稅義務人為被告，該房屋之一部分係於46年前即 起造，有土地登記謄本、房屋稅籍證明書可參（見本院卷一 第23、65頁），且被告確為坐落新竹縣○○鄉○○段及同鄉○○段 之多筆土地之共有人，亦有被告所提其之全國財產稅總歸戶 財產查詢清單（列印日期：109年12月21日）影本在卷可佐 （見本院卷一第169-185頁），復為原告所不爭執，堪信為 實在。又系爭土地重測前為○○段○○小段61地號，有系爭土地 登記謄本在卷可查（見本院卷一第21頁）。觀之系爭鬮分書 記載：「仝立鬮分合約字人彭榮興、榮先、清周、清欽、榮 祿、錦秀、清和兄弟叔侄等，竊思樹大枝分水遠流…爰是同 堂商議不如自此分定，請族親到場將承祖父遺下及自己所置 之動產、不動產及家中谷石牛隻使用器具等項，公平配撘作 為四大房均分…一、議竹東郡北埔庄北埔字埔尾全部之土地 、竹東郡北埔庄北埔字南埔全部之土地、竹東群北埔庄水磜 子字水磜子全部之土地、竹東群北埔庄水磜子字面盆寮全部 之土地，以上各處全部之土地案作四大房均分各應分得持分 四分之一額為焯…一議竹東郡北埔庄北埔字埔尾參貳番、參 參番、五○番之壹、五八番、六壹番（即系爭土地）、六壹 番之壹、六壹番之貳，以上數番乃係四大房各持分四分之壹 ，但數番內之土地任從榮興裁取自備工本建築家屋宇共成壹 座永為居住…」等語之內容（見本院卷一第129、132、137頁 ），可知被告之彭姓宗族於系爭鬮分書中，已約定其等當時
所有，坐落北埔庄北埔字埔尾、竹東郡北埔庄北埔字南埔、 竹東群北埔庄水磜子字水磜子、竹東群北埔庄水磜子字面盆 寮之土地，係由四大房均分，各應分得持分四分之一，且包 含系爭土地在內之上開竹東郡北埔庄北埔字埔尾32、33、50 之1、58、61、61之1、61之2番等7筆土地，亦係由四大房各 持分四分之一等情，核與前述被告本為包含系爭土地之坐落 新竹縣○○鄉○○段及同鄉○○段之多筆土地之共有人之情，係相 脗合，且系爭鬮分書已約定包括埔尾32、33、50之1、58、6 1、61之1、61之2地號等7筆土地，彭榮興得於該該等土地上 興建房屋以為居住使用，此等意思已甚為明確。又按日據時 代之鬮分書，通常乃係兄弟間各房分配家產或共有財產分配 使用權之約定，此觀諸系爭鬮分書之約定內容亦可得知。⑵、次查，彭朝祥之二子（二房）彭榮旺之子孫，即被告之堂叔 丁○○到庭證稱：「其係系爭637地號土地之共有人，房子是 被告在61年興建的，那時候被告耕種在那邊，所以就地蓋房 子住，我們家族每一個宗族都是這樣的作法。不需要經過全 體共有人同意，4家族大家在各自的耕種的土地上建房子， 都不需要再經過其他共有人的同意；早期大家簽的分家書內 ，就已經有記載說那一塊地誰可以耕種，就可以在那裡蓋房 子；分家書不是寫丙○○，是講說○○鄉埔尾小段61號彭榮興那 一房耕種並可以建房子，丙○○他的祖父是彭清華，他的父親 是彭振森，彭榮興是他的曾祖父，當時那整塊地一開始是彭 榮興在耕作，637地號因為定375租約，是彭榮興與彭清華、 彭清河、彭清漢三兄弟訂定375租約，等於是用租金繳給彭 榮興當作養他的費用。彭清華、彭清河、彭清漢三兄弟各1/ 3 的地上耕作權，前段是彭清河、中段是彭清漢、後段是彭 清華；上開所述分家書即本院卷一第129至144頁的這一份鬮 分書；在該鬮分書第137頁，裡面有提到61番、61番之1 、6 1番之2等，是4大房各持分1/4 ，數番內的土地任從榮興裁 取自備工本建築家屋宇共成一座永為居住，即為其所指該鬮 分書提到61地號係分歸彭榮興耕作，彭榮興亦可在耕作之土 地上蓋房子之處；鬮分書上講的4大房，係指彭榮興、彭榮 旺、彭榮祿、彭榮先4兄弟，前面2房一開始是住在○○段的土 地，後面2房是住在水磜村面盆寮，現在改為○○段；當初鬮 分書就已經分好土地維持共有，但是約定各房可以在特定的 土地上耕種蓋房子，現在也是這樣，即照鬮分書的情況，各 房有在土地上蓋房子，到現在都沒有改建，都是依照鬮分書 來執行的。各房的房子都是在都市計畫以前建的，所以都沒 有申請建照；其這一房，依鬮分書，係耕種1151地號，舊地 號好像是43番，沒有寫在鬮分書，是另外一塊地；依鬮分書
之記載，埔尾32、33、50-1、58、61、61-1、61-2地號土地 係彭榮興在耕作，只是共有人是全體4房各1/4；其他3房所 分管、耕種的土地，在這份鬮分書內沒有寫；其不知道為什 麼其他3房的部分沒有寫；其他3房（彭榮興以外3房）所耕 種之土地，彭榮旺是耕種在○○段1151地號，彭榮祿、彭榮先 兩兄弟是在面盆寮那邊耕種、居住建房子。彭榮祿的小孩有 遷到1151地號這邊來建房子。彭榮興耕種的地有好幾個地號 ，另外他有3 個子孫（非被告）也有在上開他耕種的土地上 建屋居住，但不是本件的637地號，那3個子孫，651地號是 彭溫春妹、656地號是乙○○、彭明鑑兩兄弟耕作，他們幾位 都有在土地上蓋房子，就類似本件被告的情形；就其了解， 被告在系爭土地上蓋房子，當時其沒有聽說有人反對被告蓋 房子；被告61年蓋房子時，其當時住桃園，被告的弟弟當時 在其桃園的工廠工作，被告的哥哥當時是當小學老師。」等 語（見本院卷二第156-159頁）。又彭朝祥之二房彭榮旺之 子孫，即原為系爭土地共有人之甲○○（為被告之堂叔），亦 到庭證稱:「我們家族有四大房，在日本統治時代昭和5年立 了系爭鬮分書，就按照自己分配到耕作管理的土地上運作， 可以蓋房子或是種植農作物。被告是在系爭地號在86年新竹 縣政府重測規劃為都市計劃區建地的土地標示之前，就已經 在土地上蓋房子。系爭土地算是大房所分配到他們管理、耕 種的，當時因為子孫陸續出生、成家，房子不夠住，所以就 在自己分配到耕作管理權的土地上蓋房子；因為當時土地不 在都市計劃區內，沒有嚴格的建築法規，只要在自己分配的 土地上蓋屋，其他共有人一般都沒有意見；其父親於民國約 50年時，有在○○段1151地號土地上蓋三合院，該三合院現在 還在；其他○○段1151地號土地之共有人，並無向其表示未經 其等同意在土地上蓋房子，要求拆除三合院之事；因為637 地號土地，是在丙○○他們管理的範圍，所以我們對於他們蓋 房子，沒有意見。其之前也沒有要求丙○○要把房子拆掉，其 也沒聽說其他聯名共有人要求他要拆掉房子。其從來沒有想 過說丙○○是無權佔用土地蓋房子這個問題。上開鬮分合約書 有說明，但是記載內容比較複雜，但是一般因為有土地沒有 房子，要如何安身，所以他們在上面蓋房子，我們一般都不 會有意見；1151地號，除了其父親在上面蓋房子及耕作外， 彭錦秀、彭清和、三房彭榮祿的子孫，也都有在上面蓋房子 ；其後來在68年間，也有在1151地號土地上蓋樓房；另外其 記得有一筆地號，原先彭榮先他們那一房也有在上面蓋房子 ，後來那筆土地好像一部分是賣給或捐給北埔國中，其不確 定，但是可以確定當時分配到土地的人，就會在上面耕種或
是蓋房子，這筆土地是不是1151地號，其不清楚；以前其等 都住在老家，因為各房子孫陸續出生、成家，房子不夠住， 為了生存只好陸續蓋房子在自己有分配管理權的土地上；被 告在637地號土地上蓋房子，這個是他那一房分配到工作管 理權，他們那一房內的事情，是否是被告在自己分配到有管 理權之土地上蓋房子，其沒辦法回答。」等語（見本院卷二 第210-214頁）。
⑶、經核上開二位屬二房子孫之證人，均已證稱提到其等祖先兄 弟4大房，於先前已簽立了系爭鬮分書，約定該房分配到耕 作之土地，可以在上面蓋房子或種植農作物，亦證述包括系 爭土地等土地，係分歸由被告祖先（即彭榮興）所屬之大房 所耕種使用，其等並得以在上面蓋房子。且二位證人所述系 爭土地，係一直由大房彭榮興該房（含其子孫）所耕種乙節 ，亦有新竹縣○○鄉公所所函送到院，系爭土地其歷年來出租 人為彭榮興等，承租人為大房彭榮興之子，即彭清訓、彭清 漢、彭清華、彭清河、彭清澱之三七五耕地租約登記簿影本 （見本院卷一第337-350頁），及上開彭朝祥公派下世系表 影本（見本院卷一第151頁）在卷可憑，並據大房子孫乙○○ （其父為彭清河）之子彭永康，到庭陳稱其現在仍有在系爭 土地上種植作物之情可佐（見本院卷一第210頁）。是從證 人上開之證述及系爭土地於本件出售予原告前，確係一直由 包括被告及乙○○等屬大房之子孫所耕種等情，可知被告主張 系爭鬮分書內所約定「…議竹東郡北埔庄北埔字埔尾參貳番 、參參番、五○番之壹、五八番、六壹番（即系爭土地）、 六壹番之壹、六壹番之貳，以上數番乃係四大房各持分四分 之壹，但數番內之土地任從榮興裁取自備工本建築家屋宇共 成壹座永為居住…」之內容，係約定包括系爭土地在內之上 開數筆土地，分歸大房彭榮興該房所耕種，並得在其內建屋 使用乙節，即非無據。
⑷、又證人丁○○證述其所屬之二房祖先即彭榮旺，係耕種有包括 目前之○○段1151地號土地，三房彭榮祿之小孩，亦有在上開 1151地號土地上蓋房子，核亦與證人甲○○所述其父親及其本 身（均屬二房），均有在上開1151地號土地上蓋建物，其父 親亦有耕種該土地，及屬二房之彭錦秀、彭清和及三房彭榮 祿之子孫，亦有在該1151地號土地上蓋房子之情形相脗合， 並與被告所辯系爭土地之其他共有人即其他房子孫，有在其 等獲分配耕種之系爭土地外其他共有之土地上，耕種及建屋 使用之情節，亦有相符合之情形。再者，被告為彭榮興該房 之子孫，已為兩造所不爭執，並有被告提出之彭朝祥公派下 世系表一份在卷可參（見本院卷一第151-154頁），則依上
開之事證，被告主張其係依系爭鬮分書所載，承繼大房就系 爭土地後段三分之一土地之耕種權利，並在其上建屋使用之 情，亦非無憑。
⑸、再參酌:被告所興建包括系爭建物之系爭地上物，其面積廣達 599.62平方公尺，可謂相當大，又已興建存在數十年之久， 然其他共有人於原告買受前，却均長期未曾對被告占用系爭 土地表示異議或要求拆除地上物，且屬前述四大房中大房彭 榮興、二房彭榮旺之子孫即繼承人，其中包括前述之二位證 人外，亦有多名系爭土地原來之共有人或共有人之後代，即 彭水梅、彭明鑑、乙○○、彭益滔、彭石增、彭石吉、彭石松 、彭正雄、彭健雄、彭文敏、彭文偉、彭智明、彭賢超、彭 世琨、彭瑞彩等多人，亦均於被告所書立，表明其係在劃地 分耕之系爭土地內建屋意旨之同意書內，予以簽名用印，表 示承認被告上開之主張（見本院卷一第165-167頁），暨被 告就系爭土地之系爭占用部分，亦大約係坐落在系爭土地後 段之三分之一部分（見本院卷一第291頁之附圖）等情，是 被告辯稱先前系爭土地之其他共有人，已同意被告使用系爭 土地後段三分之一之範圍，包括耕種及建屋使用乙節，即堪 信實。
⑹、至原告雖主張:被告就系爭土地之持分比例，換算其所有系爭 土地之面積僅7.9平方公尺，卻佔用系爭土地599.62平方公 尺，難認其使用該部分土地係經其他共有人所同意。惟查， 被告主張其就所屬彭姓家族共有之多筆土地，其持分換算之 總面積約933.99平方公尺，此有前述被告所提其之全國財產 稅總歸戶財產查詢清單影本在卷可佐（見本院卷一第169-18 5頁），而就被告主張其就共有之上開多筆土地，僅係使用 系爭土地後段三分之一之範圍乙節，並未據原告加以否認及 爭執，自難以被告使用系爭土地之範圍，超過其就系爭土地 持分換算之面積，即謂被告係未經其他共有人同意所無權占 用。至原告另主張:系爭土地於系爭鬮分書簽立之後，於民 國36年間為總登記時，所有權人只剩彭清欽一人，且該鬮分 書簽立後，迄今已歷經92年，其間四大房就共有土地已多次 繼承、協議分割，可見共有人間已推翻系爭鬮分書之約定， 被告不得憑該鬮分書之內容，作為本件主張之依據。惟查， 系爭土地於36年6月16日為總登記時，彭清欽就系爭土地之 持分僅216分之9，且尚有彭榮興、彭榮先、彭榮相、彭錦秀 、彭清周、彭清和、彭清通、彭清名、彭清源等9人，亦為 系爭土地之共有人，有系爭土地之人工登記謄本在卷可參（ 見本院卷一第377-413頁），是原告所指系爭土地於系爭鬮 分書簽立後，在36年間為總登記時，所有權人僅彭清欽一人
，已有所誤解。又查，坐落○○鄉○○段651地號（重測前為○○ 段○○○段33之6地號）、1151地號（重測前為○○段○○○段49地 號）、875地號（重測前為○○段○○○段54地號）、○○段635、6 36、642、643、653、659-661地號等多筆土地，及○○鄉○○段 多筆土地，目前仍係被告與彭姓族人等人所共有，包括系爭 土地於原告購買前亦同，此有系爭土地前述之人工登記謄本 、被告之上開全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本，及上開 ○○鄉○○段651、1151、875地號土地之登記謄本在卷可參（見 本院卷二第13-65頁）。故被告之宗親即前述四大房，於簽 立系爭鬮分書之後，其後是否已變更、推翻該鬮分書前述之 約定，亦有疑義，原告上開之主張，已難以憑採。又系爭土 地之多數共有人，雖有同意與原告簽立買賣契約，並依土地 法第34條之1第1項之規定，將系爭土地之全部出售並移轉所 有權予原告，然其等之同意出售系爭土地，與其等是否承認 被告有占用系爭土地之權源，係屬二事，不能因此即認該等 共有人，均已否認被告有占用系爭土地之權源，故原告此部 分之主張，亦不足採。
３、綜上所述，被告主張其係依祖先4大房，早先系爭鬮分書之約 定，承繼取得系爭土地後段3分之1部分之耕種使用權利，並 得在其上建屋使用，當時建屋時已得其他共有人全體之同意 部分，就除附圖所示F以外之地上物部分，應堪以採認。至 就附圖所示F之地上物即鐵皮車庫部分，因其坐落位置非位 於系爭土地後段約三分之一之範圍，難認係屬其他共有人同 意被告耕種及設置地上物之範圍，則就被告占用系爭土地如 附圖所示F部分設置鐵皮車庫，原告主張被告先前係未經共 有人之同意而占用該等土地乙節，應可採信。
㈡、原告依民法第767條之規定，請求被告拆除系爭地上物，並將 占用之土地返還予原告，有無理由？
１、按『土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房 屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之 人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與 土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修 正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修正前，本院 48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議亦 闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或 先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼 續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一 人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地 共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情 形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有
權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘 土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房 屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買 人默許房屋承買人繼續使用土地。』，有最高法院100年度台 上字第2103號民事判決意旨可資參考。此係為保護房屋就坐 落基地既得之使用權，就原來有權使用土地之房屋，避免因 土地或房屋之出售導致遭拆除。
２、依上所述，被告占用系爭土地，興建除附圖所示F以外之系爭 地上物時，業經其他共有人之同意，雖其後系爭土地經其他 共有人依土地法第34條之1第1項之規定，予以全數出售並移 轉所有權予原告，而被告當時係未同意出售土地，亦未參與 出售事宜者，此為原告所不爭執，亦有被告提出之未簽約之 他共有人清冊影本一份在卷可憑（見本院卷一第187頁）。 故上開情形，雖難認被告自身有將系爭土地出售予原告，而 直接該當上開民法第425條之1規定之情形，並推認兩造間就 系爭建物在其尚得使用之期限內，就系爭占用部分之土地， 成立有租賃關係。惟本院審酌先前系爭土地其他共有人，同 意被告興建上開F以外之地上物時，至少亦應有同意其使用 該等地上物之基地，至系爭建物不堪使用時為止，而原告於 購買系爭土地前，已查看過系爭土地，應已知悉系爭地上物 之存在，參以仲介公司在受買賣雙方委託仲介買賣系爭土地 時，由證人甲○○所協助填寫、出具之系爭土地委託銷售標的 現況說明書，其上已載明土地上有建築改良物，且就「是否 被他人無權占用或被越界建築之情形」該欄，亦勾選「否」 （見本院卷二第219頁），是原告於知悉系爭土地上有系爭 地上物，並查看過上開現況說明書之記載內容後，仍決定購 買系爭土地。故考量被告在系爭土地遭其他共有人整筆出售 前，因先前其他共有人之同意，本得有權繼續使用系爭地上 物（不含上開之附圖F所示地上物）占用之系爭土地，自不 應因其他共有人，嗣後出售系爭土地予原告之行為，致被告 須拆屋還地。是以本件之情形，本院認為應有類推適用民法 第425條之1第1項規定之必要，即推定被告就其系爭建物在 得使用之期限內，針對系爭土地其除前述F以外之系爭地上 物，所占用之部分（即系爭占用部分扣除附圖所示F部分） ，與原告間成立有租賃關係，準此，被告就該部分土地之使 用，即非無權占用。至被告就附圖所示F地上物之占用系爭 土地，先前既未經其他共有人之同意，於原告買受取得系爭 土地之所有權後，亦難認被告有何合法使用該部分土地之權 源，即屬無權占用。
３、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件依上 所述，被告占用系爭土地如附圖所示F部分，面積34.2平方 公尺之土地，乃屬無權占用，則原告依民法第767條第1項前 段及中段規定，訴請被告將該部分土地上之地上物即鐵皮車 庫拆除，將該部分占用之土地返還予原告，即屬於法有據而 應予准許，至原告另請求被告拆除前述其餘之地上物及返還 系爭土地其餘之部分，則因被告係屬有權占用該等土地，是 原告此部分之請求即無理由而應予駁回。
㈢、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段及中段規定，訴請 被告將坐落系爭土地上，如附圖所示F、面積34.2平方公尺 之鐵皮車庫拆除，將上開占用之34.2平方公尺之土地返還予 原告，為有理由，應予准許，其餘之請求，則無依據而應予 駁回。
㈣、本判決就原告勝訴部分，所命被告給付之價額未逾50萬元， 依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假 執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合， 爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行 之聲請則失所附麗，應併予駁回。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經