臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴緝字第16號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖有益
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第36509號），本院判決如下：
主 文
廖有益共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 事 實
一、廖有益、楊昕怡(已歿，所涉販賣第二級毒品犯行，業經本 院另為不受理判決確定)均明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣或持 有，竟共同意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由楊昕 怡於民國109年2月27日20時36分許，使用手機做為聯絡工具 ，與俞佩靜談妥以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣重 量1公克之第二級毒品甲基安非他命後，再撥打電話給廖有 益，由廖有益於翌日1時20分許，在臺北市○○區○○街000號前 ，交付第二級毒品甲基安非他命1公克予俞佩靜，且因楊昕 怡曾向俞佩靜借款1,000元，於扣抵該1,000元欠款後，廖有 益遂僅向俞佩靜收取現金2,000元，並完成交易，隨後廖有 益即將上開收取之款項轉交予楊昕怡。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告廖有益於偵查中及本院審理時均坦 承不諱，核與共同被告楊昕怡於偵查中及本院準備程序時的 供述、證人俞佩靜於警詢、偵查中的證述內容大致相符，另 有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽，足認被告任意性自 白與事實相符。又共同被告楊昕怡於本院準備程序時供稱本 次販賣毒品可賺約800、900元價差，可見本次販賣毒品係為 了獲取財產上利益而犯本案，是渠等主觀上有營利之意圖甚 明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
按毒品危害防制條例於109年1月15日修正，俟於同年7月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後該項規定
：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；又修正 前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至 第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。 經整體綜合比較毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2 項修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段之規定，被告於本案所為，自應一體適用 被告行為時即修正前之規定論處。
㈡、論罪(包含共同正犯)：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪，被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低 度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告與共同被告楊昕怡於本案所犯之行為，彼此間有犯意 聯絡及行為分擔，構成共同正犯。
㈢、刑之加重與減輕的說明：
１、本案累犯不予加重：
⑴、刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，經司法院於108年2月 22日作出釋字第775號解釋，認上開規定係不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即 ，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本 刑加重），於修法完成前，由本院依上述意旨為裁量「得」 否加重最低本刑。法院於裁量時即應具體審酌前案（故意或 過失）、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之 初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕 罪）等，以觀其有無「特別惡性」或「對刑罰反應力薄弱」 而決定是否依累犯規定加重最低本刑。（司法院釋字第775 號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書、最高法院 108年度台非字第176號判決意旨參照）。⑵、被告前因施用毒品等案件，經臺灣臺北地方法院判處罪刑後 ，另經同院裁定定應執行有期徒刑1年確定，於108年10月14
日縮短刑期執畢出監，上開前科紀錄有卷附之臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。被告受徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯有期徒刑以上之本罪，形式上固與刑法第47條第1 項累犯之規定相符，但審酌該前科紀錄，係施用毒品案件， 與本案販賣毒品案件之間，犯罪型態及手法(自用、販賣毒 品予他人並不相同)、罪質與侵害法益(施用毒品雖然有侵害 公共法益，但主要侵害的還是自己之身體健康，而販賣毒品 是有流毒無窮之隱患)都不同，二者間難認有相當關聯。本 院認本案尚難以該前案執行完畢之事實，即認被告有立法意 旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開說明意 旨，裁量不予加重本刑。本案既未依前揭累犯之規定加重其 刑，依判決精簡原則，自毋庸於主文中贅載構成累犯，以免 生誤認主文與理由相互矛盾之爭議。
２、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定： 本案被告販賣第二級毒品犯行，被告於偵查及審判中均自白 不諱、坦承犯行，故應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
３、本案不適用刑法第59條：
毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力 之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢， 亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之 危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝 毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告理應知悉此開情 狀，竟仍漠視我國法令規定，販賣本案之第二級毒品，對他 人身心健康及社會治安均危害非輕，復參酌被告之犯罪情節 、個人狀況，其犯罪情狀在客觀上難認有何足以引起一般同 情之特別情形；又參以被告依前述規定減輕其刑之後， 係 得處有期徒刑3年6月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與 刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌 過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地， 是辯護人主張本案應有刑法第59條減輕其刑之適用，並不可 採。
㈣、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家政府近年在眾 多管道宣傳禁毒政策，其亦知悉毒品對人體之危害性，竟與 共同被告楊昕怡為了牟利，圖私利出售第二級毒品甲基安非 他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，所為實 非可取。然本院考量被告所為係供他人少量施用的小額販賣 ，相較於毒品的大盤、中盤，被告的惡性非鉅，且念其偵審 中坦承全部犯行，堪認甚有悔意，並考量被告共同販賣毒品
之對象、數量、販賣的金額、獲利，兼衡被告於審理時自承 其生活狀況、智識程度、另衡酌被告犯罪之動機、目的、手 段、所生危害、素行等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
被告雖與共同被告楊昕怡於本案共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人俞佩靜，然其中1,000元係以共同被告楊昕怡 積欠證人俞佩靜的債務扣抵之，並非被告實際所得；又被告 雖向證人俞佩靜收取2,000元的現金，然該款項已交由共同 被告楊昕怡，被告未予朋分等情，業據被告於本院審理時供 述明確(本院卷第171頁)，佐以卷內現存事證，尚無證據證 明被告確實有因本案犯行而受有「報酬」，故無從諭知犯罪 所得之沒收。
四、依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載 程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴；檢察官江佩蓉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 12 日 刑事第十一庭審判長 法 官 郭峻豪
法 官 施吟蒨
法 官 沈 易
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳湘文
中 華 民 國 111 年 5 月 13 日
附錄本案所犯法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。