臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第316號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 高瑞陽
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第11879號、第37412號、第43758號），本院判決如下
：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一編號3所示之物沒收；又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月，扣案如附表一編號4至6所示之物均沒收。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年拾壹月。
事 實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危 害防治條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，硝西泮係 同條第4款列管之第四級毒品，依法不得販賣，竟分別為下 列犯行：
㈠甲○○與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat（下稱微信）暱 稱「JKF線上論壇」之人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，於民國110年3月8日23時20分許前近接之某 時許，由暱稱「JKF線上論壇」之人在微信上刊登「找jkf女 郎的快打電話哦雙北快速抵達國外大奶美麗女郎一個鐘2300 兩個鐘4500三個鐘6600」、「進口奶妹全新酒（圖示）上市 囉」等廣告訊息後，接獲真實姓名年籍不詳之買家聯繫，欲 以不詳金額購買第三級毒品愷他命1包，並約定在新北市○○ 區○○路000號進行交易，該暱稱「JKF線上論壇」之人則指示 甲○○送交毒品與該不詳買家。嗣甲○○於110年3月8日23時20 分許，駕駛車牌000-0000號自用小客車違規停車於新北市○○ 區○○路000號前，欲下車送達毒品至對面之福營路385號時， 因其違規停車且形跡可疑為警上前盤查，見甲○○手持毒品咖 啡包，經徵得甲○○同意進行搜索，當場查獲並扣得如附表二 編號1至3所示之毒品及用以聯繫毒品交易事宜之黑色iPhone 12手機1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000 000號SIM卡1枚），致未能成功交易毒品而未遂。 ㈡甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年9月24
日21時46分許，以微信暱稱「JKF線上論壇(營業中)」帳號 刊登「找jkf女郎的快打電話哦雙北快速抵達 新品辣模火辣 正點 素質優良回味無窮 一個鐘1700兩個鐘3300三個鐘4900 」、「美女配美酒 肯德基爺爺、卡利系統酒（圖示）」等 廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊朱奕安警員 執行網路巡邏發覺上開訊息，以微信聯繫甲○○，談妥以新臺幣 （下同）3300元交易第三級毒品愷他命2公克。嗣甲○○依約 於110年9月25日2時30分許，前往新北市○○區○○路000號前進行 交易，待甲○○交付第三級毒品愷他命1包與警方喬裝之買家， 並收取價金3300元後，警表明身分當場查獲，並扣得如附表 二編號4至6所示之毒品，致未能成功交易毒品而未遂。 ㈢甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「阿華」之人，共同意圖營 利，基於販賣混合2種以上第三級、第四級毒品之犯意聯絡 ，於110年10月18日21時46分許，以微信暱稱「時尚健康館 （00:00~12：00）」帳號刊登「營（圖示）」之暗示販售毒 品廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊陳俊宏警 員執行網路巡邏發覺上開訊息，遂以微信聯繫「阿華」，談妥 以4500元交易毒品咖啡包10包後，「阿華」指示甲○○前往交 易。嗣甲○○依約於110年10月18日7時28分許，前往新北市新莊 區福壽街124巷34弄口進行交易，待甲○○交付毒品咖啡包10包 （7包為AAPE包裝，3包為黑色包裝）與警方喬裝之客人，並 收取價金4500元後，經警表明身分當場查獲，並扣得如附表 二編號7至11所示之毒品及用以聯繫交易事宜之銀色iPhone 手機1支（無SIM卡），致未能成功交易毒品而未遂。二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告甲○○ 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢 察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作
成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。 ㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，應有證據能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第37412號卷【下稱偵 37412卷】第17至22、87至89頁，110年度偵字第43758號卷 【下稱偵43758卷】第19至26、89至93、140、141頁），核 與證人即警員李宜庭於偵訊時之證述相符（見110年度偵字 第11879卷【下稱偵11879卷】第107、108頁），並有新莊分 局110年3月9日職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府 新莊分局110年3月8日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查 獲現場暨扣案物品照片、被告手機翻拍照片（以上見偵1187 9卷第23至33、47至57頁），新莊分局110年9月25日職務報 告、毒品交易約定譯文、新北市政府新莊分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各2份、手機對話紀錄翻拍照片、查獲現 場暨扣案物品照片、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘 察報告（以上見偵37412卷第23至25、39至49、59至69、129 至132頁），新莊分局110年10月18日職務報告、新北市政府 新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、對話紀錄譯文、 現場暨扣案物品照片、對話紀錄擷圖（見偵43758卷第27、2 8、33至39、49至71頁）等在卷可稽。又扣案如附表二編號1 、4、7、8所示之物，經送鑑定後，分別檢出如附表二編號1 、4、7、8「鑑定結果」欄所示成分之毒品，有附表二編號1 、4、7、8「證據出處」欄所示之鑑定書存卷可查，足認被 告上開任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行 為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公 定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺 、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊， 及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記 載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認 知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴
，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可 圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端 親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險 。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特 殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認 行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之 「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「 以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有 藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物 之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實 際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影 響販賣毒品罪之成立。查被告於前揭時、地販賣毒品等行為 ，業據被告坦承不諱，審酌被告於案發時為具有通常智識能 力之成年人，對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之重罪 ，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭 查緝法辦而罹重刑之風險，是被告於主觀上確有藉販賣毒品 以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共2罪），就事實 欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第 9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 ㈡被告就事實欄一㈠、㈢所為，各與微信暱稱「JKF線上論壇」之 人及「阿華」間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯 。
㈢被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重減輕事由：
⒈被告就事實欄一㈢部分所犯販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定， 適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於偵查及審判中就本案各次犯行均自白犯罪，業如前 述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑，就事實欄一㈢部分並先加後減之。
⒊被告就本案各次犯行，雖均已著手販賣毒品之行為，惟並 未完成交易而尚屬未遂，爰皆依刑法第25條第2項規定，
按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極 易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非 淺，竟仍無視國家禁令，意圖營利而先後著手販賣如附表一 編號1至4所示之毒品，造成毒品流通、擴散之風險，所為實 屬不該；兼衡被告自始坦承犯行之犯後態度，國中肄業之智 識程度，從事工地、物流等工作，需撫養懷孕之妻子之家庭 生活狀況，及意圖販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定期應執行之刑，以資處罰。 ㈥至於辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告，惟按緩刑之宣告， 除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行 刑罰為適當之情形，始得為之。是法院行使此項職權時，除 應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與 平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相 當性與必要性。本案被告雖坦承犯行，且前亦無經法院判處 有期徒刑確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷 可查，惟審酌被告於事實欄一㈠所示犯行遭查獲之半年後， 又於短期內先後再犯事實欄一㈡、㈢所示犯行，被告顯然未因 犯行遭查獲而知所悔悟，實難認有何所宣告之刑以暫不執行 為適當之情事，爰不另為緩刑之諭知，附此敘明。四、沒收：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如 附表一編號2、6所示之行動電話，分別為被告犯事實欄一㈠ 、㈢所示犯行時用以聯繫毒品交易事宜時之工具，有前引被 告手機翻拍照片（見偵11879卷56、57頁）在卷可稽，並經 被告於偵訊時陳述明確（見偵43758卷第91頁），應依上開 規定，於各該主文項下宣告沒收。
㈡次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。扣案如附表一編號1、3至5所示之愷他命 及毒品咖啡包均為違禁品，且為被告事實欄一㈠至㈢所示犯行 所欲販賣之物，連同無法析離、應視為毒品一部之各該包裝 袋，均依刑法第38條第1項之規定，於各該主文項下宣告沒 收。
㈢至附表二中未經本院以附表一宣告沒收之物，均非屬本案檢 察官起訴範圍（見訴字卷第75頁），自無從於本案宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1
項，刑法第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官鄭心慈到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃湘瑩
法 官 洪韻婷
法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宥寬
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
附表一：應沒收之物
編號 應沒收之物 說明 1 附表二編號1中淨重0.77公克之愷他命1包（含包裝袋1只） 即偵11879卷第33頁扣押物品目錄表中備考欄編號①之愷他命1包 2 黑色iPhone 12手機1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚） 即偵11879卷第33頁扣押物品目錄表中之黑色iPhone 12手機1支 3 附表二編號4中毛重2公克之愷他命1包（含包裝袋1只） 即偵37412卷第43頁扣押物品目錄表中之愷他命1包 4 附表二編號7中毛重43.4公克之AAPE包裝咖啡包7包（含包裝袋7只） 即偵43758卷第37頁扣押物品目錄表中之交易用毒品咖啡包AAPE共7包 5 附表二編號8黑色包裝咖啡包3包（含包裝袋3只） 即偵43758卷第37頁扣押物品目錄表中之交易用黑色包裝毒品咖啡包共3包 6 銀色iPhone手機1支（無SIM卡） 即訴字卷第17頁扣押物品清單中編號1之手機 附表二：全部扣案毒品
編號 扣案物 鑑定結果 證據出處 1 白色透明結晶3包 總毛重4.46公克，隨機抽取1包鑑驗，淨重2.277公克，檢出第三級毒品愷他命成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月4日毒品證物鑑定分析報告（見偵11879號卷第99頁）。 2 白色包裝咖啡包40包 總淨重183.55公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約3.67公克，驗餘總淨重181.86公克。 內政部警政署刑事警察局110年5月6日鑑定書鑑定結果二（見偵11879卷第93、94頁） 3 金色包裝咖啡包26包 總淨重40.06公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重39.26公克。 內政部警政署刑事警察局110年5月6日鑑定書鑑定結果三（見偵11879卷第94頁） 4 白色或透明晶體14包 總淨重22.7787公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重18.7696公克，驗餘總淨重22.7324公克。 臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號毒品鑑定書（見偵37412卷第177、179頁）。 5 褐色包裝咖啡包32包 總淨重47.04公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約1.88公克、甲基-N,N-甲基卡西酮純質淨重約0.47公克，另檢出微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分，驗餘總淨重46.37公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月9日鑑定書鑑定結果二（見偵37412卷第185至187頁） 6 白色包裝咖啡包28包 總淨重95.30公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重92.89公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月9日鑑定書鑑定結果二（見偵37412卷第187頁） 7 AAPE包裝咖啡包11包 總淨重59.24公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約1.18公克成分，驗餘總淨重57.76公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果三（見偵43758卷第125至127頁） 8 黑色包裝咖啡包3包 總淨重15.07公克，檢出微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重13.8公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果四（見偵43758卷第127頁） 9 紫白色包裝咖啡包9包 總淨重59.05公克檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約2.36公克及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘淨重57.65公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果二（見偵43758卷第125頁） 10 KFC包裝咖啡包2包 總淨重7.70公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重6.29公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果五（見偵43758卷第127頁） 11 JUICE包裝咖啡包1包 淨重2.51公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，純質淨重約0.12公克，及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘淨重1.39公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果六（見偵43758卷第127頁）