臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第720號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王冠忠
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第2742號），本院判決如下：
主 文
王冠忠共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，毛重一點八八公克）均沒收銷燬之。扣案三星廠牌行動電話壹支沒收之。 犯罪事實
一、王冠忠、陳孟謙（業經本院另行判決）均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項所公告列管之第二級毒品， 不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡， 由王冠忠持用陳孟謙所提供之三星廠牌行動電話1支連接網 際網路後，於民國109年12月19日凌晨2時49分許，在通訊軟 體「BAND」以暱稱：「辰X踏遍紅塵尋知心-仰望星辰照佳人 」公開傳述「板橋傳播小姐數名：親自接送一位2500四位90 00八位160001十六位30000」等欲販賣毒品之訊息，以招攬 他人購買毒品。嗣警方於109年12月19日14時許，進行網路 巡邏發現後，員警朱奕安即佯稱買家以上開軟體聯繫王冠忠 ，雙方改使用通訊軟體crait聯繫，商議以新臺幣（下同）6 ,000元之價格販賣重量約2公克之甲基安非他命，並約定於1 09年12月20日14時許，在新北市○○區○○路000號「美麗心精 品汽車旅館」前交易。嗣後王冠忠告知陳孟謙有他人欲購買 毒品，經陳孟謙同意後攜帶第二級毒品甲基安非他命2包， 由王冠忠駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前去搭載後， 其等於同日14時38分抵達上址進行交易，王冠忠將陳孟謙所 有甲基安非他命2包（淨重0.738公克）交付予員警朱奕安後 ，遂遭員警當場查獲而不遂，並扣得行動電話2支及第二級 毒品甲基安非他命2包等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明 文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被 告王冠忠及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據 （見本院卷第421頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及 與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有 證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承 不諱，核與證人陳孟謙於警詢及偵查中證述相符（見偵卷一 第25至34、115至118頁、聲羈卷第33至37頁），且有新北市 政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案 物及初步鑑驗照片、被告暱稱「辰X踏遍紅塵尋知心-仰望星 辰照佳人」之BAND網路聊天室訊息截圖、與員警對話內容手 機翻拍照片、該分局偵查隊員警朱奕安109年12月20日出具 之職務報告、查獲當時現場譯文、臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司毒品證物鑑定分析報告等附卷可憑（見偵卷一第 43至47、53、55至65、75、77頁），足認被告自白與事實相 符，應堪採信。被告於偵查中供稱：販賣毒品的價格是以不 虧本的價格出售等語（見聲羈卷第29頁），於本院審理時供 稱：我積欠陳孟謙債務，就依他的指示刊登販賣毒品訊息， 之後我們就去交易等語（見本院卷第143頁），是被告係因 積欠債務始有共同販賣之行為，且坦承以不虧本之價格出售 ，堪認被告主觀上已有營利之意圖甚明。本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者
為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最 高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案 係由被告先於上開通訊軟體中張貼上開內容，經警方發現 後佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及 地點後，由被告告知陳孟謙依約攜帶交易之毒品到達約定 之交易地點，待被告出示欲交易毒品，警方予以逮捕，參 照上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實 上不能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與陳 孟謙就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告已著手販賣第二級毒品，然事實上不能真正完成買賣 行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑 。又被告於偵查中及審理時均坦承本案犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀 處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。而被告本件販賣毒品之次數僅有1次，數量亦屬不多，
情節屬未遂，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利 ，或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人 販售之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，且被告於偵查中及 本院審理時均坦承犯行，尚有悔意，本件參與犯罪之情節 尚輕，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 之販賣第二級毒品未遂罪，其法定刑為10年以上有期徒刑 之重罪，縱以上述減刑事由遞減後，與其犯罪情節相較， 仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕 之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。並與前述減輕部 分遞減之。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產 生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益 ，即為本案販賣第二級毒品未遂犯行，甚屬不當。衡酌其 前有妨害自由、違反毒品危害防制條例案件等經法院論罪 科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素 行非佳。惟念被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，所 欲販賣之毒品所幸未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲， 尚未造成實際損害發生，約定之毒品數量2包，交易金額 則為6000元，被告所參與部分為刊登販賣毒品訊息及談定 交易細節，並前往現場交易等參與程度。兼衡被告自述高 職肄業智識程度，未婚，女友懷孕預計5月生產，前從事 園藝工作，日薪1800元，經濟狀況勉持等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）扣案之白色透明結晶2包（毛重共1.88公克），經送臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均含有第二級 毒品甲基安非他命成分，此有該公司毒品證物鑑定分析報 告在卷可參（見偵卷一第147頁），為被告陳孟謙、王冠 忠因本案販賣第二級毒品未遂查獲之毒品，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。又本 件盛裝甲基安非他命之包裝袋2個，因與其內所殘留之甲 基安非他命難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視 同為查獲之甲基安非他命，一併諭知沒收銷燬。至送驗耗 損部分之毒品，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之 宣告，附此敘明。
（二）扣案之三星廠牌行動電話1支，為被告陳孟謙所有供被告 王冠忠持用為本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據 被告陳孟謙供述明確（見本院卷第144頁），不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定
，宣告沒收之。另扣案不詳廠牌行動電話1支，並無證據 證明與本案犯行有何關聯，自無須宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。