臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1340號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡靜熊
選任辯護人 許瑞榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第33011號），本院判決如下：
主 文
蔡靜雄製造第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬；如附表一編號2至24所示之物均沒收。 事 實
一、蔡靜雄明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告 列管之第二級毒品，不得非法持有製造及持有，竟基於製造 第二級毒品之犯意，於民國109年6、7月間，在臺北市信義 區某夜店，向真實姓名、年籍不詳之人購買大麻種子，並陸 續購買各項大麻之栽種設備後，於109年10月間，以其位於 新北市○○區○○○路○○巷0號之住處作為大麻栽種場地，使用如 附表一編號2至24所示之工具，依照其在網路上習得之栽種 大麻方法，將大麻種子播種待冒芽成株，期間中定期施以水 分、肥料，並架設燈具照射，待大麻成株開花後，再以人工 方式，用剪刀剪裁大麻花、葉，並以抽風機及除濕機將大麻 乾燥，製成如附表一編號1所示之第二級毒品大麻成品。嗣 經員警於110年8月31日上午11時20分許，持本院核發之搜索 票，前往上址搜索，並扣得如附表一所示之大麻花、大麻植 株及本案栽種大麻所用之物。
二、案經桃園市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所 引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證
據能力（見訴字卷第113頁），本院審酌此等證據資料取得 及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證 據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所 取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有 關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據 能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法 調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告蔡靜雄於警詢、偵訊及本院審理中均坦 承不諱（見偵字卷第10至18頁、第69至71頁，訴字卷第93、 104、224頁），並有本院核發之搜索票、桃園市政府警察局 少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場初步勘 察照片、扣案物照片、手機畫面翻拍照片及指紋等照片12張 、26張、31張、桃園市政府警察局刑事警察大隊數位勘察紀 錄、手機鑑識還原上網歷程翻拍照片、法務部調查局濫用藥 物實驗室110年9月30日調科壹字第11023011440號鑑定書、1 10年10月8日調科壹字第11023011770號鑑定書、刑案現場圖 、現場勘察照片123張、刑事案件證物採驗紀錄表、内政部 警政署刑事警察局110年9月22日刑紋字第1108000790號鑑定 書等件在卷可稽（見偵字卷第22至27頁、第37頁至第39頁反 面、第40至52頁、第53頁至第60頁反面、第74至76頁、第84 至185頁、第191、192頁、第202頁、第203頁至第233頁反面 、第235頁、第236頁正反面），復有扣案如附表所示之大麻 花、大麻植株及本案栽種大麻及包裝所用之物可佐。足認被 告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二 級毒品，不得製造或非法持有。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告持有大麻 種子、意圖製造而栽種大麻之植株，及製造後持有大麻之低 度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告基 於同一製造第二級毒品之犯意，於密接時、地，接續栽種並 製造大麻等各個行為，均侵害同一法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上，應視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評 價，較為合理，應依接續犯論以一罪。
㈡刑之減輕事由：
1.依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至 第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被 告於警詢、偵訊及本院審理中，均就其前開製造第二級毒品 之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被 告栽種並製造第二級毒品大麻之犯行，無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，且製造完成之大麻重量達11.98公克，可供 隨時施用，扣案之大麻植株數量多達48株，足認其栽種及製 造之情節並非極其輕微，若流入市面，將造成嚴重之毒品危 害，其與因好奇而零星種植1、2株之犯罪者相較，犯行實屬 重大，且被告依上開說明減輕其刑，法定最低度刑為有期徒 刑5年，依被告行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過 重，而足以引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求依刑 法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。 3.另被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微 者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第3項定有明文 ，依明示其一，排除其他之法理，顯不包含製造毒品犯行。 又本案於111年4月12日言詞辯論終結後，立法院於同年月19 日依司法院釋字第790號解釋解釋意旨，修正通過毒品危害 防制條例第12條第3項「因供自己施用而犯前項之罪（即意 圖供製造毒品之用，而栽種大麻者），且情節輕微者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣壹佰萬元以下罰金 。」之規定，並經總統於同年5月4日公布。然上開減輕規定 ，均未就「意圖供自己施用而製造大麻者，且情節輕微者」 加以規範，顯係立法者僅對於單純栽種大麻（尚未風乾達可 施用程度）之前階段毒品犯罪類型給予特殊寬典，而與製造 第二級毒品大麻之後階段行為有意區隔；再者，被告本案犯 行所製造及栽種的大麻有相當重量及數量，業經認定如前， 縱認扣案之大麻均係供被告自己施用，亦難認屬於情節輕微 ，並無情輕法重、罪責與處罰不相當或過苛之虞。從而，辯 護人主張本案應依司法院釋字第790號解釋解釋意旨，類推
適用毒品危害防制條例第17條第3項對被告減輕其刑，並無 理由。
㈢爰審酌被告明知大麻係列管之第二級毒品，為國家嚴格查禁 之違禁物，仍無視於政府禁令而有栽種並製造大麻之行為， 所為應予非難；再參酌被告本案犯行之情節、栽種大麻數量 、製造大麻成品重量、所生危險及實害情形，以及被告坦承 犯行之犯後態度，兼衡被告於審理時陳稱技術學院肄業之教 育程度，現在在餐廳上班，月收入約3萬8,000元至4萬元， 要扶養媽媽、姪女及有聽力受損之身心狀況（見訴字卷第22 6、233頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所處 之刑超過2年，與緩刑要件不合，辯護人為被告主張給予緩 刑機會，尚難憑採。
三、沒收部分
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大 麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言（ 最高法院110年度台上字第2575號判決意旨參照）。查扣案 如附表一編號1所示之大麻花1罐，係乾燥後適合施用之製品 ，經鑑驗發現確含有第二級毒品大麻成分乙節，有法務部調 查局濫用藥物實驗室110年10月8日調科壹字第11023011770 號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第192頁），應依前揭規定宣 告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在 ，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。又大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成 長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之 幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製 造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而 已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號 判決意旨參照）。查扣案如附表一編號2、4所示之大麻植株 ，雖經鑑驗發現確含有第二級毒品大麻成分乙節，此有法務 部調查局濫用藥物實驗室110年9月30日調科壹字第11023011 440號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第191頁），然而該等大麻 植株尚未乾燥完成，此有現場照片2張在卷可佐（見偵字卷 第37頁正反面編號2、4照片），依前揭說明，僅為製造第二 級毒品大麻之原料，並非第二級毒品，應認定係供製造大麻
使用之物；又附表一編號3、5至24所示之物，均為供製造大 麻使用之物，此為被告於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷 （見偵字卷第13頁反面至第14頁、第70頁正反面，訴字卷第 114至116頁、第224頁），從而，上開扣案物均應依前揭規 定宣告沒收。至於附表一編號2、4鑑驗耗損之毒品，既已用 罄滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。
㈢至於扣案如附表二所示之物，附表二編號4所示之行動電話， 被告陳稱為其女友所有，其餘部分雖為其所有，然附表二編 號1、2所示之研磨器及煙斗為其用來吸食大麻之工具；編號 3為其跑外送所用之行動電話；編號5為其秤精油蠟燭比例所 用；編號6為壞掉之行動電話，與本案無關；編號7之烤箱為 其煮食物所用等語（見偵字卷第14頁、第70頁，訴字卷第11 4至116頁、第224頁），均難認與本件犯行有關，而卷內並 無其他證據可證明如附表二所示之物與被告本件犯行有關， 又該等物品並非屬違禁物，均爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官朱曉群到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 5 月 10 日 刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元
法 官 黃園舒
法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 扣案物 數量 扣押物品目錄表 之編號及頁數 1 大麻花 1罐 編號14(偵字卷第26頁) 2 大麻植株（含培養土及花盆） 19株 編號1(偵字卷第25頁) 3 大麻植株根部 29株 編號2(偵字卷第25頁) 4 大麻植株（含 莖、葉） 29株 編號3(偵字卷第25頁) 5 培養土 4箱 編號4(偵字卷第25頁) 6 照明設備-照明燈 2組 編號5(偵字卷第25頁) 7 溫濕通風設備-抽風機 1台 編號6(偵字卷第25頁) 8 溫濕通風設備-抽風機 1台 編號7(偵字卷第25頁) 9 農藥-肥料、農用藥劑 6罐 編號8(偵字卷第25頁) 10 包裝設備-夾鏈袋 2個 編號9(偵字卷第25頁) 11 溫濕通風設備-電風扇 3台 編號11(偵字卷第26頁) 12 專供大麻烘乾除濕機 1台 編號12(偵字卷第26頁) 13 剪刀 1個 編號15(偵字卷第26頁) 14 大麻生長帳棚 1組 編號17(偵字卷第26頁) 15 大麻乾燥用帳棚 1組 編號18(偵字卷第26頁) 16 蘋果牌iPhone 11行動電話（供查詢種植大麻資料所用） 1支 編號19(偵字卷第26頁) 17 溫濕通風設備-溫溼度計 1組 編號22(偵字卷第26頁) 18 電子調壓器 1組 編號23(偵字卷第27頁) 19 有機土-育苗塊 1箱 編號24(偵字卷第27頁) 20 其他設備-封膜機 1台 編號26(偵字卷第27頁) 21 包裝設備-真空茶葉包裝袋 1批 編號27(偵字卷第27頁) 22 包裝設備-黑色真空包裝袋 1批 編號28(偵字卷第27頁) 23 包裝設備-透明包裝袋 1批 編號29(偵字卷第27頁) 24 其他設備-PH筆 2支 編號31(偵字卷第27頁) 附表二
編號 扣案物 數量 扣押物品目錄表 之編號及頁數 1 研磨器 1個 編號10(偵字卷第25頁) 2 煙斗 1個 編號13(偵字卷第26頁) 3 行動電話（廠牌Vivol725) 1支 編號20(偵字卷第26頁) 4 蘋果牌iPhone 6plus行動電話 1支 編號21(偵字卷第26頁) 5 秤重設備-電子磅秤 2台 編號25(偵字卷第27頁) 6 蘋果牌iPhone XR行動電話 1支 編號30(偵字卷第27頁) 7 烤箱 1台 編號16(偵字卷第26頁)