臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1246號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張東昇
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第31901號），本院判決如下：
主 文
張東昇共同犯販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年貳月。扣案之如附表編號1至3所示之物均沒收。
事 實
一、張東昇與友人康學文（所涉違反毒品危害防制條例案件，另 經本院以110年度訴字第1323號判決處有期徒刑1年11月）共 同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張東昇先 於民國110年5月15日起，使用社群軟體Twitter（下稱推特 ）暱稱「全家就是你家」帳號，陸續在其帳號主頁發布出售 毒品之貼文，適桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所警員 鄭力瑋於110年6月28日11時29分許執行網路巡邏勤務發現上 開貼文，旋喬裝買家以推特及通訊軟體Wechat（下稱微信） 與張東昇聯繫，雙方談妥以新臺幣(下同)1萬1,000元交易毒 品咖啡包15包及愷他命1包後，張東昇遂指示康學文前往交 易，嗣康學文於110年6月29日21時15分許，前往新北市○○區 ○○○路000號「133精品汽車旅館」202號房1樓，將毒品咖啡 包15包及愷他命1包交付與鄭力瑋，鄭力瑋當場表明警察身 分而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之毒品，再循線查獲 張東昇，並扣得張東昇持用之如附表編號3所示之行動電話1 支，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、關於證據能力之意見：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。 查本判決下列引用之被告張東昇以外之人於審判外之陳述 ，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序同意該等證據之證據能力（見院卷第75頁），迄言詞 辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第209頁），本院審酌 各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之 瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均 有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供 述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞 法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供 述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院 依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，並辯稱：我認 為是幫助販賣未遂，不是販賣未遂，「全家就是你家」的帳 號是我的，但全部內容都是康學文想的、要我打字、張貼， 我只是出於好意，現場交付毒品也是康學文，我也沒有收到 好處云云；辯護人亦為被告辯以：證人康學文表示不會操作 網路才請被告幫忙張貼網路，且證人康學文亦未交付好處給 被告，故被告僅成立幫助販賣未遂云云。然查：（一）上揭事實，業據證人即另案被告康學文於警詢、偵查中以 及證人即警員鄭力瑋於偵查中之證述明確（見偵字卷第61 -62、63-74、173-174、P181-182頁，他字卷第138-139頁 ），復有員警偵查報告、桃園市政府警察局龜山分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場、扣案物及手機通訊軟 體截圖照片、證人康學文手機翻拍之通訊軟體對話紀錄、 被告臉書主頁及相片、員警傳送房卡照片及辨識系統照片 、查獲被告現場照片、被告通訊軟體對話紀錄截圖暨貼文 及相片、臺北榮民總醫院110年8月16日北榮毒鑑字第C000 0000、C0000000Q號毒品成分、純度鑑定書、警員職務報 告、通話軟體對話紀錄譯文（見偵字卷第41-52、53-57、 75-88、89-116、117-121、122-129、187-189頁、見他字 卷第49-52、53-69頁），另有證人康學文遭查獲時扣案之 毒品咖啡包15包、愷他命1包，以及被告持用之門號00000
00000手機1支扣案可資作證，此部分事實應堪認定。 （二）至被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，然： 1.按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯 行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時 地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部 分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為， 客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪 構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論 是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責， 不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台 上字第1130號判決要旨可供參照）。
2.查證人康學文於本院審理中證稱：我不太會使用訊息，所 以有請張東昇幫忙貼，張東昇跟客人聯繫時，我不知道聯 繫的內容，張東昇與客人聯繫時打字、發送語音訊息時我 也沒有在場，其他細節我都忘記了，對於要給張東昇多少 報酬我也不記得等語（見院卷第190-201頁），顯見被告 與警員聯繫毒品交易時，相關聯繫內容均係由被告自行完 成，並非完全依證人康學文指示，故證人康學文證述內容 與被告辯稱係由證人康學文告以內容，自己僅幫忙打字傳 訊息等情節不相符合，故被告所辯尚難採信。再稽之被告 與警員聯繫之譯文內容，於110年6月29日4時27分至31分 ，「警員：這樣我剛朋友他們是問龜山，你行嗎？被告： 不好意思，那個龜山，因為之前有被釣魚過，我不方便.. ..；（略）警員：是喔，OK沒關係，那我跟我朋友跑一下 ，那新北...；被告：我可以跟你約18、17，請你朋友下 來，嘿，好不好？（略）」；於110年6月29日20時26分， 「被告：...他現在過去囉，快到了；員警：好喔，他安 不安全？他上次...；被告：這你不用...；員警：啊他之 前有幫你過嗎？被告：有他都是在幫我跑；員警：喔！好 好好，OKOK，他快到了你要跟我講一聲」，此有通話譯文 在卷可佐（見他字卷第53、54、62頁），顯見毒品交易的 議價、送貨、收款等構成要件事實之交易細節，均係由被 告與警員聯繫，且就證人康學文與被告之分工狀況，確係 由被告負責聯絡、證人康學文負責送貨收款，故被告所為 已係部分分擔實行犯罪行為，並非販賣毒品罪之幫助犯。
是以，被告之上開辯解應係畏罪卸責之詞，不足採信。（三）綜上所述，被告上開所辯均不足採信，本案事證明確，應 依法論科。
二、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
（一）罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）共犯：
被告與另案被告康學文就本案犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
（三）刑之減輕事由：
被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 其刑。
（四）量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品 危害之禁令，竟意圖營利販賣第三級毒品未遂，戕害國民 健康及社會秩序，應予以非難，兼衡其有販賣毒品前科， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（見本院卷第15 頁），學歷為高職畢業，擔任物流理貨人員，未婚，無需 扶養任何親屬等生活狀況（見院卷第208頁），並斟酌其 本案犯罪之動機、目的、手段、素行、犯後之態度等一切 情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。三、沒收部分：
（一）查本案扣得之如附表編號3所示之行動電話1支，係被告用 以傳送本案訊息，為本案所犯販賣第三級毒品未遂犯行所 用之物，業據其供述在卷（見院卷第77-78頁），為犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（二）又另案扣得之如附表編號1所示之毒品咖啡包15包，及如 附表編號2所示之愷他命1包，均為違禁物，及與上開毒品 難以析離之其等外包裝袋，亦應一併視為違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收之 。鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知。（三）至被告未因本案獲取犯罪所得，此據被告供陳明確（見偵 卷第166頁、見院卷第73頁），爰不為犯罪所得之沒收， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官王凌亞到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
刑事第十庭審判長法 官 謝梨敏
法 官 黃秀敏
法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王昱平
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名 稱 數量 備 註 1 毒品咖啡包 15包 1.經臺北榮民總醫院鑑驗結果： （1）總毛重95.2513公克；總淨重72.1975公克；總驗餘淨重71.2536公克 （2）檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，總純質淨重2.547公克 2.含包裝袋（因難以與毒品析離而一併視為違禁物） 2 愷他命 1包 1.經臺北榮民總醫院鑑驗結果： （1）毛重1.8065公克；淨重1.5865公克；驗餘淨重1.5543公克 （2）檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重1.1439公克 2.含包裝袋（因難以與毒品析離而一併視為違禁物） 3 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）。 1 支