臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1214號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 姚登晉
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第40799號），本院判決如下：
主 文
姚登晉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。其餘被訴部分（即起訴書附表編號2、3部分）均無罪。 事 實
一、姚登晉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於民國109年10月16日晚間10時前，與 蘇啟安聯繫，達成以新臺幣（下同）1千元之代價交易甲基 安非他命（數量不詳）之合意，嗣於109年10月16日晚間10 時許前往新北市鶯歌區櫻桃路296巷永吉公園，交付甲基安 非他命與蘇啟安之友人楊鴻明，價金則由蘇啟安、楊鴻明賒 欠迄今。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告姚登晉及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有 證據能力（見本院卷第165頁、第195頁），復於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據 部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且 各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告在本院中坦承不諱（見本院卷第164、1 65頁、第200、201頁），核與證人蘇啟安於警詢、偵訊中之
證述（見偵字卷第185至191頁、第229至230頁）相符，並有 被告與證人蘇啟安之Messenger對話擷圖、被告與證人楊鴻 明（暱稱：逍遙道人）之LINE對話擷圖在卷（見偵字卷第66 至69頁、第255 至259 頁）可佐，堪認被告上揭任意性之自 白屬實。
二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源 之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦 承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事 證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣 之人確有營利意圖。查被告與證人蘇啟安、楊鴻明間尚無特 殊交情，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典 依購入價格轉售或代購之理？衡情當無甘冒警查獲之高度危 險，與證人蘇啟安、楊鴻明進行毒品交易之可能，堪認被告 確具營利意圖無訛。
三、本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定。
四、論罪科刑之理由：
㈠ 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡ 按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方 法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官 若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累 犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57 條第 5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可 能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5 款所定 「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件起訴書並未記 載被告應構成累犯，於審理程序中公訴人就此亦未加以主張
及舉證，參照上開說明，足認檢察官並未認為被告構成累犯 或有加重其刑之必要，故本院當無論以累犯之必要，而僅需 於量刑時加以審酌即可。
㈢ 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法 定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本院審酌被告所犯本案販賣第二級毒品甲 基安非他命之數量非鉅，獲利實屬甚微，因其犯罪而影響之 社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品 數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微；而 被告於偵查中否認販賣毒品犯行（偵字卷第252頁），其於本 院中雖坦承犯行，然已無法依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑，倘論以最低法定刑10年以上有期徒刑，當屬法重 情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫 恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣ 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，為上揭販賣第二級毒品之犯行，有使他人對毒品 形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會 治安產生危害之虞，所為實屬不該，參酌被告前有販賣第二 級毒品、施用毒品、違反藥事法、竊盜及傷害等案件經法院 論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見 本院卷第207至221頁）可稽、兼衡其犯罪之目的、動機、販 賣毒品之數量、手段、情節，及被告自陳國中畢業之智識程 度、曾從事物流工作，月薪約2、3萬元之家庭經濟狀況、須 扶養母親及配偶之家庭生活狀況（見本院卷第203頁）及犯後 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告販賣第二級 毒品予證人蘇啟安，尚未收取價金，實際並無犯罪所得，自 毋庸宣告沒收，附此說明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨及其論據：
一、公訴意旨略以：被告姚登晉基於販賣第二級毒品之犯意，分
別於如附表所示之交易時間、地點，交易甲基安非他命與劉 權德（毒品數量、金額均如附表所示）。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告於警詢、偵查中 之供述、證人劉權德於警詢及偵查中之證述、如附表所示時 間、地點監視器錄影畫面翻拍照片為主要論據。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎。而檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項 定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之 諭知。又施用毒品者，其所稱毒品來源之供述，須補強證據 以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法 律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而 為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而 茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者毒品取得之供 述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品來源 之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對此並無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94 年度台上字第2033號、100年度台上字第6432號判決要旨參 照）。
參、訊據被告堅決否認就上開公訴意旨部分有何違反毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行。被告及其辯護人 辯稱如下：
一、被告略辯以：伊認識劉權德，於附表編號一所示部分，因為
劉權德有欠伊錢，當天劉權德來還錢，不是買毒品，於附表 編號二所示部分，劉權德並沒有還錢給伊，並非交易毒品行 為等語。
二、辯護人略辯以：證人劉權德於警詢時對於購買毒品之數量、 金額無法明確說明，於偵查時稱這兩次應該是要還被告錢， 依證人劉權德之證詞僅得證明證人劉權德要還被告錢，而非 為購買毒品而來，且無其他補強，應為被告無罪之諭知。肆、本院之判斷：
一、被告確有於附表所示之時間、地點與證人劉權德見面之事實 ，為被告於本院中坦承不諱（見本院卷第71頁），核與證人 劉權德於警詢、偵查中證述相符（見偵字卷第153頁、第178 頁），並有如附表所示時間、地點監視器錄影畫面翻拍照片 在卷（見偵字卷第159至163頁）可佐，應堪認定。二、證人劉權德於警詢時證稱：伊於附表所示時間、地點均有與 被告見面，伊去找被告還錢跟買安非他命，金額、數量忘記 了，伊兩次各販售1小包安非他命給伊等語（見偵字卷第153 頁）、於偵查時證稱：伊於附表所示時間、地點均與被告見 面，是要還錢和買安非他命，警方有給伊看畫面，兩次被告 都有給伊東西，應該就是毒品，只是伊不記得伊當場給他的 錢是還之前的錢，還是該次購買毒品之價金，伊不記得拿多 少錢給被告，伊都是買500元的等語（見偵字卷第178頁）， 可見證人劉權德固證稱有於如附表所示時間、地點向被告購 買甲基安非他命2次，然就毒品重要之交易內容即金額及數 量均無法詳細說明，其證述是否可信，已非無疑。又如附表 所示時間、地點之監視器錄影畫面固有拍攝到被告有與證人 劉權德見面，且有疑似交付、收取物品之動作，然依該監視 器畫面究無法確認被告所交付之物品為何物？亦無法確認證 人劉權德是否有交付金錢？且縱有交付金錢，是否即為毒品 交易之價金？是上開監視器錄影畫面仍不足以作為證人劉權 德證述之補強。
三、綜上所述，證人劉權德固於警詢及偵查中證稱於如附表所示 時間、地點向被告購買甲基安非他命各1次，惟姑不論證人 劉權德就重要之交易金額、數量無法明確說明，卷內亦欠缺 補強證據以擔保其證述之真實性之情形下，自難逕採為被告 此部分論罪科刑之基礎。此外，復無其他積極證據可供參佐 ，本院因而無從形成被告犯此部分販賣第二級毒品（如附表 所示2罪）之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，應為被告有利之認定。本案此部分犯罪既屬不能證明， 爰依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項（
依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官陳亭君偵查起訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 王國耀
法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳依磷
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易金額（新臺幣） 數量 一 劉權德 109年11月7日凌晨2時30分許 新北市○○區○○街00○0號B1停車場 500元 1小包（重量不詳） 二 劉權德 109年11月9日凌晨0時48分許 同上 500元 1小包（重量不詳）