臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1071號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 孫緯甫
籍設新北市○○區○○○道0段0號0F(新 北○○○○○○○○)
選任辯護人 李富湧律師(法律扶助)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第32126號、第33727號），本院判決如下：
主 文
孫緯甫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表編號1、2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、孫緯甫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年3月20日1時5 0分許，以扣案如附表編號1所示之行動電話使用通訊軟體LI NE與周立華聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）1,300元販賣 甲基安非他命0.5公克之合意，並於同日2時55分許在新北市 ○○區○○街00號前之夾娃娃機店前，交付甲基安非他命1包（ 毛重0.5760公克，驗餘淨重0.3558公克）予周立華，並收取 1,300元現金後離去。嗣經警循線於110年8月26日在其上開 居所扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方檢察 署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判 決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證 據者，經檢察官、被告孫緯甫及其辯護人均同意作為證據( 見本院卷第65頁)，本院審酌該等陳述做成之情形，核無違 法或不當，認其均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內 其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得 ，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承曾於上開時間與證人周立華聯繫，並於上開 時間、地點交付甲基安非他命1包予周立華，且收取1,300元 現金之事實。惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：我是因為周立華找不到交易管道，基於同情心才幫忙他， 沒有營利之意圖云云。辯護人亦為被告辯稱：被告已自白交 付毒品予周立華，惟請審酌是否為販賣或轉讓等節。經查： ㈠被告於上開時間，曾以扣案如附表編號1所示之行動電話使用 通訊軟體LINE與證人周立華聯繫，並於上開時間、地點，交 付甲基安非他命1包（毛重0.5760公克，驗餘淨重0.3558公 克）予周立華，並收取1,300元現金後離去之事實，為被告 所不爭執（見本院卷第160至163頁），核與證人即購毒者周 立華於偵查中之證述相符（見新北地檢署110年度他字第341 3號卷〈下稱他3413卷〉第95至99頁），復有雙方於通訊軟體L INE對話紀錄擷圖在卷可參（見新北地檢署110年度偵字第32 126號卷〈下稱偵32126卷〉第77至81頁），而周立華另案遭扣 押之甲基安非他命1包，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基 安非他命成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心110 年4月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等附卷可佐（見 新北地檢署110年度偵字第33727號卷第145頁），是上開事 實，首堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查被告於通訊軟體LINE向證人周立華 傳送：「我也是最下層在吃的而已 價格沒辦法有你那麼漂 亮」、「我這邊現在一個是25」、「嗯 還不夠認識 多少會 擔心」等訊息，證人周立華則傳送：「2不行嗎?」、「那就 半瓶、我給你13」、「可以嗎」等訊息，被告則以「是可以 …」等語回應(見偵32126卷第77至78頁)，佐以證人周立華於 偵查中供稱：上開訊息就是被告稱安非他命1公克2500元， 我問他可不可以2000元，後來他問我預算多少來決定給我多 少安非他命，我問被告可不可以1300元買半克安非他命，我 們有完成交易等語(見他3413卷第97頁)，是故被告原先係以 1公克2500元向證人周立華報價，經討價還價後，雙方確有 達成由被告以1,300元販賣甲基安非他命0.5公克予證人周立 華之合意。再由上開「我這邊現在一個是25」之訊息可知被 告之成本進價應為1公克2500元，即0.5公克1250元，且被告 不願意以1公克2000元此一低於原價之價格讓與他人，而最 終以0.5公克1300元成交，即可見被告於有償讓與他人之初 ，即有賺取價差之營利意圖，並著手實施，依上開說明，仍 屬販賣行為。更何況被告與證人周立華認識不深，且本案並 無積極證據可證明被告係為證人周立華代買、轉售或無償贈 與證人周立華，從而被告所為仍屬販賣毒品行為，而非轉讓 毒品，故被告及其辯護人上開所辯，難認可採。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪 科刑。
三、論罪科刑：
㈠罪名及罪數：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡加重、減輕事由說明：
⒈累犯之加重事由：
按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎 ( 最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照)。查本案被 告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均未見檢察官 主張並具體指出證明之方法，故本院無從認定是否構成累犯 及是否裁量加重。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定： 按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。次按上開規定旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中 所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告 所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲， 惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（ 或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被 查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符 ，無其適用之餘地，有最高法院103年度台上字第1382號 刑 事判決可資參照。辯護人雖為被告辯稱本案有上開減刑規定 之適用，然適用本項所定減刑事由之前提係行為人須供出其 本次犯罪所牽涉毒品之確實來源，若是供出其他非本案毒品 來源，則與本項減刑事由不合。經查，被告於警詢中供稱係 向林聖澤購得甲基安非他命，並經警方以販賣毒品罪嫌將林 聖澤移送檢察官偵辦，嗣檢察官起訴林聖澤涉嫌販賣第二級 毒品予被告，此情固有被告警詢筆錄及新北地檢署111年度 偵字第3333號起訴書在卷可查(見偵32126卷第33至39頁；本 院卷第105至109頁)，然該案林聖澤販賣毒品之時間為110年 8月23日，已在本案起訴販賣毒品犯行之日即110年3月20日 之5個月後，顯然與被告本案販賣毒品行為無關，依照上開 說明，確與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑事由不 合，自無從援引減刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。辯護人雖 亦為被告辯稱被告已自白犯行，有上開減輕規定之適用，惟 於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他 人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實 ，且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為 他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為 各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要 主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之 營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白( 最高法院109年度台上字第4986號刑事判決參照)。查被告就 其所犯，雖於偵查中自白，然於本院審理中否認其販賣毒品 之營利意圖，業如前述，故辯護人所辯其有自白犯行等節，
尚難憑採。本案不符合前開規定減輕其刑之要件，自無從援 引減刑。
⒋刑法第59條之減輕事由：
按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告所 為販賣第二級甲基安非他命毒品之犯行，為小額零星販賣， 獲利不高，且販賣對象僅有1人，對社會造成之危害尚無從 與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防 制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以減刑後之最低 度刑，仍嫌過重，爰就其上揭犯行，依刑法第59條規定酌量 減輕其刑。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害 防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利 ，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟審酌其販 賣毒品之數量、金額、對象人數非鉅，對於社會治安之危害 程度較為有限，兼衡被告有施用毒品、詐欺、竊盜等犯罪前 科，素行及品性非佳，偵查中坦承犯行，而於審理中則矢口 否認之犯後態度，其犯罪之動機、手段、情節，自陳高中畢 業之智識程度及其自述之工作經歷、家庭生活及經濟狀況等 一切情狀（見本院卷第164頁），量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
四、沒收部分：
㈠查附表編號1、2之扣案行動電話1具及電子磅秤2臺，係被告 作為聯絡販賣毒品交易事宜及交易時秤重所用，業據被告供 承在卷（見本院卷第159頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。 ㈡本案被告之販賣毒品所得為1,300元，業經本院認定如前，爰 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項 規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈢至於其餘扣案如附表編號3、4所示之安非他命2包、吸食器、
殘渣袋及分裝袋均為被告吸食所使用，與本案無關乙節，業 據被告於審理中所自承（見本院卷第159頁），此外並無其 他證據可證明上開物品係被告犯本案犯行所用或預備之物， 難認與被告上開犯行有何關聯，自不得於本案宣告沒收或沒 收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。中 華 民 國 111 年 5 月 4 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 梁家贏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫茂榮
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日附表：扣案物一覽表
編號 扣案物品名稱數量 備註（見偵32126卷第65、73頁扣押物品目錄表) 1 Iphone XS Max行動電話1具 （IMEI：000000000000000，含門號0000000000sim卡1張） 被告所有供本案犯罪所用之物 2 電子磅秤2臺 被告所有供本案犯罪所用之物 3 安非他命2包（總毛重0.6公克、總淨重0.2公克） 被告所有，無證據證明與本案有關 4 安非他命吸食器8組、安非他命殘渣袋7袋、分裝袋1批 被告所有，無證據證明與本案有關 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。