臺灣新北地方法院刑事判決
109年度易字第373號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張玄門
于友文
上列被告因詐欺案件，經檢察官追加起訴（臺灣新北地方檢察署
109年度調偵字第971號），本院判決如下：
主 文
張玄門共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號一「應沒收之犯罪所得」欄所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
于友文共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張玄門為盛世展業社（址設新北市○○區○○路000號8樓，於民 國106年8月15日核准設立，嗣於107年9月3日停業迄今）之 負責人，從事骨灰罐及殯葬相關用品之銷售業務，並招聘于 友文為業務員，其等明知代為轉售生前契約並非盛世展業社 之營業項目，亦無代為轉售生前契約之管道及真意，竟以不 詳方式取得慶云事業股份有限公司（下稱慶云公司）生前契 約（下稱慶云生前契約）持有者名單後，利用生前契約持有 者轉售不易，急欲尋找買家出售之心態，協議由擔任業務員 之于友文親自致電慶云生前契約持有者，以虛構不實買家之 詐術，訛騙慶云生前契約持有者託付其等代繳生前契約尾款 ，並由張玄門負責提供簽約、收款所需之「買賣委任意向書 」、「收款證明收據」等制式文件格式及盛世展業社相關印 章，以供擔任業務員之于友文持以實施詐欺取財犯行使用， 且約定以詐得款項金額之25%作為于友文之報酬，餘款則歸 張玄門所有。嗣張玄門、于友文以不詳方式取得彭涵詩（劉 孟如之女）之聯絡電話後，即共同意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意聯絡，依前揭分工，為下列犯行： ㈠推由于友文於107年6月20日前某日，撥打電話予彭涵詩，詢 問彭涵詩有無出售慶云生前契約之意願後，經彭涵詩告知渠
名下之慶云生前契約係由母親劉孟如購入，于友文隨即透過 電話與劉孟如聯繫，佯以詢問劉孟如出售慶云生前契約之意 願，並得知劉孟如、彭涵詩及楊秀玉（劉孟如友人）名下共 有慶云生前契約5份後，旋向劉孟如謊稱：目前有企業買家 欲以每份新臺幣（下同）32萬元之價格，收購生前契約共30 份供行善之用，伊可代為轉售劉孟如等人之慶云生前契約， 僅須於轉售成功後，支付出售價格5%之佣金予伊即可云云， 經劉孟如告知渠等之慶云生前契約尚有尾款共計93萬6,000 元未繳納後，又向劉孟如詐稱：因須先繳清尾款始得轉售慶 云生前契約，倘劉孟如等人確有出售慶云生前契約之意，可 將尚未繳納之尾款交給伊，由盛世展業社統一向慶云公司代 辦尾款結清事宜，如此方可順利轉售慶云生前契約，且伊願 先行墊付其中1份慶云生前契約之未繳尾款及其餘4份慶云生 前契約未繳尾款3成之款項，待轉售成功後再行償還即可云 云，致劉孟如陷於錯誤，誤信于友文有意受託代為轉售慶云 生前契約及協助繳納尾款，並將上開訊息轉知楊秀玉而獲楊 秀玉同意一併轉售後，遂應允委託于友文辦理之，並與于友 文相約於同年6月25日某時，在址設新北市○○區○○路00號之 全家便利商店，一同簽署由張玄門提供制式格式之「買賣委 任意向書」，以示劉孟如委託盛世展業社代為出售慶云生前 契約5份之旨，于友文亦當面應允將於同年7月16日至同年月 20日之期間完成慶云生前契約轉售事宜，並將此旨一併記載 於雙方共同簽署之「買賣委任意向書」，劉孟如因而誤信于 友文將於上開期間完成慶云生前契約轉售事宜，遂依于友文 要求，當場交付現金2萬元予于友文收受；復依于友文指示 ，於同年6月30日、同年7月4日，在址設新北市○○區○○路000 ○0號16樓之晨揚企業社辦公室，分別交付現金37萬1,600元 、13萬0,200元（此筆款項係楊秀玉委由劉孟如轉交之尾款 ）予于友文收受，以供于友文代為繳納劉孟如等3人之慶云 生前契約尾款，于友文則於收受前揭款項後，分別出具由張 玄門提供蓋有盛世展業社統一發票專用戳章之收款證明收據 各1紙供劉孟如收執。于友文向劉孟如收取上開款項後，即 全數上繳予張玄門，再由張玄門派發13萬0,450元（即詐得 款項金額之25%）予于友文作為報酬。
㈡于友文於107年7月4日收受劉孟如所交付之前揭款項後，隨即 交付骨灰罐簽收單2紙予劉孟如簽收，並商請劉孟如簽署客 戶仲介服務滿意訪問表、切結書，以使上開詐欺取財犯行於 客觀上貌似骨灰罐買賣交易，俾利日後其等遭檢警偵辦時， 得以雙方存有骨灰罐交易之民事糾紛等說詞，掩飾上開詐欺 取財犯行。嗣經劉孟如、楊秀玉察覺有異並聯繫慶云公司後
，得知于友文並未依約代為繳納渠等慶云生前契約尾款，始 知受騙，遂報警處理，而查悉上情。
二、案經劉孟如、楊秀玉訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後 追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以 下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告張玄門 、于友文於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院109 年度易字第373號卷〈下稱易字卷〉二第125至126頁），本院 審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形 ，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有 證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何 違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告張玄門於本院準備程序及審理時、 被告于友文於本院審理時均坦承不諱（見【張玄門】易字卷 一第445頁、同卷二第28至29頁、第118頁、第126頁、【于 友文】易字卷二第118頁、第126頁），核與證人即告訴人劉 孟如於警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵查中及本院審理時 ；證人即告訴人楊秀玉、證人彭涵詩於檢察官偵查中及本院 審理時證述之情節大致相符（見107年度他字第5223號卷〈下 稱他字卷〉【劉孟如】第57至61頁、第117至118頁、109年度 調偵字第971號卷〈下稱調偵字卷〉第7至9頁、易字卷一第352 至374頁、【楊秀玉】調偵字卷第7至9頁、易字卷一第374至 380頁、【彭涵詩】調偵字卷第7至9頁、易字卷一第380至38 6頁），並有告訴人劉孟如等3人之慶云生前契約（見他字卷 第9至27頁）、買賣委任意向書、收款證明收據（見他字卷 第33至39頁）、被告于友文之盛世展業社及晨揚企業社名片 （見他字卷第31頁、第43頁）、骨灰罐簽收單、客戶仲介服 務滿意訪問表、切結書（見他字卷第119至125頁）、慶云限 公司109年4月29日慶云(109)慶客字第1090429001號函（見
調偵字卷第31至32頁）、經濟部商工登記公示資料查詢服務 （見易字卷一第273頁）在卷可稽，足認被告張玄門等2人之 自白與事實相符，本案事證明確，被告張玄門等2人犯行均 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈所犯罪名：
核被告張玄門、于友文所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。
⒉共同正犯：
⑴按以共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意 聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立， 且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作 之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段 犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其 有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年度上字第3110號、 85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號刑事判決意 旨參照）。
⑵經查，被告張玄門為盛世展業社之負責人，招聘被告于友文 加入盛世展業社擔任旗下業務員，其等2人以不詳方式取得 慶云生前契約持有者之名單後，遂就事實欄所示犯行為事前 之謀議及分工，先推由被告于友文致電告訴人劉孟如，假借 其等已握有代為轉售慶云生前契約之管道及買家，可順利轉 售慶云生前契約為由，取得告訴人劉孟如之信任後，再對告 訴人劉孟如佯稱得代繳尾款以順利轉售生前契約云云，並由 被告張玄門負責提供「買賣委任意向書」、「收款證明收據 」、公司大小章及統一發票專用章予擔任業務員之被告于友 文於簽約、收款時使用，而共同以此方式遂行如事實欄所示 犯行，詐得告訴人劉孟如、楊秀玉所有之上開款項，是被告 張玄門等2人前揭所為，均可促成本案詐欺取財犯行之遂行 ，而分屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告張玄門等2人 就如事實欄所示詐欺告訴人劉孟如等人乙節，彼此間有共同 意思聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為 ，達成詐欺犯罪之結果，是被告張玄門縱未參與所有詐騙告
訴人劉孟如等人之環節，或未親自向告訴人劉孟如施用詐術 ，然依上開說明，被告張玄門仍應就所參與犯行所生之全部 犯罪結果共同負責。是被告2人間，就事實欄所示犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒊罪數關係：
⑴接續犯：
按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295 號刑事判決意旨參照）。是以，被告張玄門、于友文基於單 一犯罪之決意，依其等分工由被告于友文對告訴人劉孟如施 行詐術後，於密接時間內，數度向告訴人劉孟如收取告訴人 劉孟如、楊秀玉之款項，均係侵害告訴人劉孟如、楊秀玉之 財產法益，依一般社會健全觀念，數次收款行為之獨立性極 為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立 接續犯，僅論以1罪。
⑵想像競合：
被告2人係以一行為對告訴人劉孟如施以詐術，詐得告訴人 劉孟如、楊秀玉所有如事實欄所示之款項，同時觸犯2個詐 欺取財罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之詐欺取財罪處斷。
㈡本案未適用刑法第47條第1項規定（累犯）加重其刑之說明（ 被告張玄門部分）：
⒈被告張玄門前於103年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以 103年度桃簡字第1676號判決判處有期徒刑3月，於104年3月 5日易科罰金執行完畢，有被告張玄門之臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。
⒉惟本院審酌被告張玄門所犯本案詐欺取財罪之犯罪型態、罪 質、犯罪情節、侵害之法益，均與前案所犯之賭博罪迥然不 同，尚難認被告張玄門於前案執行完畢後，有何不知悔改而 故意犯罪之特別惡性，或對刑罰反應力顯然薄弱之情形，是 參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋指明法院應視行為 人所犯個案情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加 重法定最低本刑之意旨，本院認被告張玄門於本案無依累犯 規定加重其刑之必要，爰裁量不予加重本刑。
⒊又本案既未依前揭累犯之規定加重其刑，自無庸於主文中贅 載構成累犯，亦無須於據上論斷欄記載論以累犯之規定，以 防免誤認主文與理由矛盾之爭議；另本案在最高法院110年 度台上大字第5660號刑事裁定宣示前業已辯論終結，本院已 依法踐行調查、辯論程序，均併予敘明。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張玄門、于友文等2人 正值青壯，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，利用 一般持有生前契約之民眾急於脫手生前契約卻轉售不易，但 又不諳生前契約之轉售程序及骨灰罐此等喪葬用品之銷售程 序，而以如事實欄所示之手法，共同詐取告訴人之財物，造 成告訴人財產損失，足見其等法治觀念薄弱，缺乏對他人財 產法益之尊重，所為應予非難；惟念被告張玄門、于友文於 偵查中及本案準備程序初始雖均否認犯行，然被告張玄門於 本案準備程序終結前、被告于友文於本院審理時終能坦承犯 行之犯後態度，再參酌被告于友文業與告訴人劉孟如、楊秀 玉及被害人彭涵詩等3人以60萬元之金額達成調解，且於本 案言詞辯論終結時，已支付30萬元之賠償金額予告訴人劉孟 如等3人（參本院111年度司刑移調字第298號調解筆錄，見 易字卷二第85至86頁），而被告張玄門亦表達欲與告訴人劉 孟如等人調解之意願，惟因告訴人劉孟如於本院審理時當庭 陳明渠等業與被告于友文以前揭金額達成調解，足以填補渠 等所受損失，故無再與被告張玄門調解之必要，並表達願意 原諒被告張玄門乙情（見易字卷二第118至119頁、第131頁 ），可認被告張玄門、于友文均甚有悔意；且考量被告張玄 門為盛世展業社負責人，隱身幕後負責提供被告于友文此等 旗下業務員詐騙告訴人時所需之文件、印章，再於收受被告 于友文所取得之告訴人受騙款項後，負責分派報酬，且其所 取得報酬之成數，亦較被告于友文為多，可見被告張玄門於 本案中所扮演之角色較被告于友文為重；兼衡被告2人之犯 罪動機、目的、手段、所獲利益、智識程度及家庭生活經濟 狀況（見訴字卷二第129至130頁）、告訴人所受損害等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算 標準，以資懲儆。
三、沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈 底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生
之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所 得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪 。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實 際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合 法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填 補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收， 以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與 被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其 犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新 修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所 生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償 被害人部分予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第1440 號刑事判決意旨參照）。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員 對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝 奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大， 一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失 公平；亦即有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應視具體 個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對 於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以 宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其 他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭 知沒收，惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限 時，仍應負共同被沒收之責（最高法院108年度台上字第355 0號刑事判決意旨參照）。經查：
㈠被告于友文部分（不予宣告沒收、追徵）：
⒈據被告于友文於本院準備程序及審理時自陳：我向告訴人劉 孟如所收取之款項已全數交給被告張玄門，但我有拿到報酬 ，我因為剛加入不久，所以我的報酬計算方式，係抽取所收 款項金額之25%做為報酬等語（見易字卷一第67頁、同卷二 第127頁），是被告于友文就本案犯行所獲報酬應認係13萬0 ,450元（計算式如附表編號2 所示），此即為于友文之本案 犯罪所得。
⒉被告于友文之上開犯罪所得雖均未經扣案，惟其業與告訴人 劉孟如、楊秀玉及被害人彭涵詩均達成調解，且於本案言詞 辯論終結時（即111年4月7日），已支付賠償金額30萬元予 告訴人劉孟如等3人，此有本院111年度司刑移調字第298號 調解筆錄附卷可參（見易字卷二第85至86頁），應認被告于 友文就其本案所獲犯罪所得均已實際合法發還被害人，爰依 刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
㈡被告張玄門部分（宣告沒收、追徵）：
⒈被告張玄門為盛世展業社負責人，旗下各該業務員取得款項 後，須全數繳回予被告張玄門，再由被告張玄門派發業務員 應得報酬予各該業務員等情，業據被告張玄門於本案及另案 （即本院109年度訴字第351號案件，下稱另案）準備程序時 供陳明確（見易字卷一第101頁、第151頁、同卷二第29頁） ，佐以被告被告于友文於本院準備程序及審理時陳稱其向告 訴人劉孟如所收取之款項已全數上繳被告張玄門，並取得所 收款項金額之25%作為報酬乙節如上（見易字卷一第67頁、 同卷二第127頁），足見被告張玄門夥同被告于友文於本案 所詐得之款項，扣除被告于友文之前揭報酬後，即為被告張 玄門之本案犯罪所得，是被告張玄門之本案犯罪所得應為39 萬1,350元（計算式如附表編號1所示）。至被告張玄門雖於 另案準備程序時陳稱：我可以抽的佣金，係扣除業務員所取 得3成報酬之後所餘款項的6成等語（見易字卷一第101頁） ，被告張玄門或因維持公司運作、購買交付予被害人之骨灰 罐等原因，而自稱僅取上開成數之款項為報酬，然因犯罪成 本不應在計算被告犯罪所得時予以扣除，故被告張玄門於本 案所獲犯罪所得之認定，自應如附表編號1「犯罪所得」欄 所示（即39萬1,350元），附此敘明。
⒉被告張玄門如附表編號1「犯罪所得」欄所示犯罪所得並未扣 案，參以被告張玄門於本院審理時自承被告于友文支付告訴 人劉孟如等人之賠償金與其無涉（見易字卷二第128頁）， 是難認被告張玄門之犯罪所得已實際發還被害人，自應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩追加起訴，檢察官林承翰、林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 郭峻豪
法 官 施吟蒨
法 官 沈 易上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表：犯罪所得（金額：新臺幣）】
編號 被告姓名 犯罪所得 應沒收之犯罪所得 備註 1 張玄門 39萬1,350元 39萬1,350元 ㈠犯罪所得計算式： 52萬1,800元（劉孟如、楊秀玉遭詐騙金額）－13萬0,450元（于友文犯罪所得）＝39萬1,350元。 ㈡應沒收之犯罪所得： 左列犯罪所得並未扣案，亦未實際發還被害人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 于友文 13萬0,450元 無 ㈠犯罪所得計算式： 52萬1,800元（劉孟如、楊秀玉遭詐騙金額）×0.25 ＝13萬0,450元。 ㈡應沒收之犯罪所得： 于友文已與劉孟如、楊秀玉達成調解，至111年4月7日（即本案言詞辯論終結時）止，已支付賠償金額30萬元，其所支付之賠償金額，已逾其本案犯行所獲之左列犯罪所得，是應認左列犯罪所得已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收、追徵。
, 台灣公司情報網