臺灣彰化地方法院民事判決
111年度訴字第96號
原 告 許淑姿
訴訟代理人 柯開運律師
被 告 林瓊瑤
葉恩廷
共 同
訴訟代理人 葉建偉律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國111年3月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告林瓊瑤應給付原告新臺幣32萬8000元，及自民國96年10月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之20，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣10萬9000元為被告林瓊瑤供擔保後，得假執行；但被告林瓊瑤如以新臺幣32萬8000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者不在此限。民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。本件原告原聲明請求：㈠、先位聲明 ：⒈被告林瓊瑤應給付原告新臺幣（下同）150萬元及其中70 萬元自民國95年12月29日起至清償日止，按日息8分計算之 利息；其中80萬元自96年7月1日起，至清償日止，按日息8 分計算之利息。⒉ 訴訟費用由被告林瓊瑤負擔。⒊願供擔保 ，請准宣告假執行。㈡、備位聲明：⒈被告葉任祥之全體繼承 人應以因繼承被繼承人葉任祥之遺產為限，連帶給付原告15 0萬元，及其中70萬元自95年12月29日起至清償日止，按每 百元日息8分計算之利息；其中80萬元自96年7月1日起至清 償日止，按日息8分計算之利息。⒉訴訟費用由葉任祥之全體 繼承人以因繼承被繼承人葉任祥之遺產為限，連帶負擔。⒊ 願供擔保，請准宣告假執行。嗣後減縮如以下訴之聲明，與 上開規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張略以：
一、先位部分：被告林瓊瑤與其配偶葉任祥（於108年10月29日 死亡）於95年12月29日向原告借款新臺幣（下同）150萬元
（下稱系爭借款），同日並開立收據1張、發票日期95年12 月29日票面金額各70萬元、80萬元本票各1張及切結書1張予 原告收執，且由被告林瓊瑤與原告訂立土地建築改良物抵押 權設定契約書，將被告林瓊瑤名下所有門牌號碼彰化縣○○市 ○○路0段000巷000弄0號及基地彰化縣○○市○○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭不動產），設定最高限額150萬元抵押 權予原告，供作擔保。嗣後，被告林瓊瑤就系爭借款，僅支 付其中80萬元自95年12月29日起至96年6月30日止按日息8分 計算之之利息，其餘借款本息均未支付。爰依消費借貸法律 關係，先位聲明請求：⒈被告林瓊瑤應給付原告150萬元，及 其中70萬元自95年12月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；其中80萬元自96年7月1日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告林瓊瑤負擔。⒊願 供擔保，請准予宣告假執行。
二、備位部分:葉任祥已於108年10月29日死亡，上開債務本應由 葉任祥之全體繼承人即被告林瓊瑤與其子女葉恩廷、葉姿君 、葉玫君等人繼承，因除被告葉恩廷外之其餘繼承人均已拋 棄繼承，爰依消費借貸法律關係，備位聲明請求：⒈被告葉 恩廷應以因繼承被繼承人葉任祥之遺產為限，給付原告150 萬元，及其中70萬元自95年12月29日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息；其中80萬元自96年7月1日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告葉恩廷以 因繼承被繼承人葉任祥之遺產為限負擔。⒊願供擔保，請准 宣告假執行。
貳、被告則以：
原告主張之150萬元借款，其中70萬元完全未交付；其餘80 萬元中之44萬5200元為賭債，故原告實際有交付之借款僅有 58萬2800元。又被告林瓊瑤已於96年間陸續清償共70萬元， 相關借還款經過詳如附表所示，故原告已無借款餘額可向被 告請求。縱認上開44萬5200元並非賭債，則於扣除70萬元還 款後，原告得請求之債務餘額亦僅剩32萬8000元（計算式： 44萬5200元＋58萬2800元－70萬元＝32萬8000元）等語資為抗 辯。並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、兩造經本院整理及簡化爭點，結果如下（本院依判決格式調 整文字，見本院卷第186-187頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠、被告林瓊瑤、葉任祥有簽名於原證1收據上，該收據為真正 （見本院卷第125頁）。
㈡、被告林瓊瑤、葉任祥有簽名於被證1之票面金額70萬元、80
萬元本票上，該二本票並未記載約定之利息（見本院卷第12 5-127頁）。
㈢、被繼承人葉任祥之法定繼承人為葉恩廷（其餘均拋棄繼承） 。
㈣、兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭執事項：
㈠、原告依消費借貸法律關係，先位請求被告林瓊瑤返還借款是 否有理由？如有理由，其金額應為多少？
㈡、原告依消費借貸法律關係，備位請求被告葉恩廷於繼承葉任 祥之遺產限度內返還借款是否有理由？如有理由，其金額應 為多少？
肆、本院之判斷：
一、上開兩造不爭執事項，為兩造所不爭執，且有相關證據（詳 見前引卷證出處）在卷可稽，堪信屬實。又被告林瓊瑤與原 告訂立土地建築改良物抵押權設定契約書，將被告林瓊瑤名 下所有系爭不動產，設定最高限額150萬元抵押權予原告， 供作擔保乙節，有原告所提切結書、抵押權設定契約書、土 地登記謄本各1份在卷可稽（見本院卷第57-65頁），亦堪信 屬實。
二、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判決意旨 參照）。查原告已表明本件其係依消費借貸法律關係，請求 被告返還借款，並非依被告林瓊瑤與葉任祥簽立之票據關係 ，請求返還票款（見本院卷第106頁）。而消費借貸為要物 契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第475 條所明定，則關於借貸之成立，如有爭執，自應由主張已為 金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證之責；即當事人主張 有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金 錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，若僅證明 有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認 有金錢借貸關係存在（最高法院81年台上字第2372號判決意 旨參照）。原告主張被告林瓊瑤與葉任祥於95年12月29日向 其借貸系爭150萬元，被告已否認之。是原告自應就其與被 告林瓊瑤與葉任祥間就系爭借款有金錢借貸關係存在所須具 備之特別要件即金錢之交付及借貸合意負舉證之責任，先予 敘明。
三、原告主張被告林瓊瑤與葉任祥於95年12月29日向其借款150 萬元，固據其提出被告林瓊瑤與葉任祥開立之收據1張、發
票日期95年12月29日之票面金額80萬元、70萬元本票各1張 及切結書1張、抵押權設定契約書、土地登記謄本為證。惟 依兩造不爭執之原告與被告林瓊瑤於96年1月1日共同簽立之 書面（被證2，見本院卷第129頁）記載可知，被告林瓊瑤與 葉任祥係因葉任祥曾開立面額共52萬9600元予原告之票據到 期未兌現，始於95年12月29日在陳代書事務所辦理債務處理 ，被告林瓊瑤與葉任祥因而簽立上開收據1張、票面金額80 萬元、70萬元本票各1張及切結書1張，被告林瓊瑤並簽立抵 押權設定契約書，且於嗣後辦妥最高限額150萬元之抵押權 設定予原告以供擔保。由此經過可知，被告林瓊瑤與葉任祥 共同簽立之上開收據1張、票面金額80萬元、70萬元本票各1 張及切結書1張，目的應僅係為辦理上開最高限額150萬元之 抵押權設定之補充文件，尚難僅以被告林瓊瑤與葉任祥於記 載「茲收到一、新臺幣壹佰伍拾萬元正係民國年月日訂抵押 契約提供鄉鎮市段○段地號土地筆設定抵押權登記向台端借 用之款項照數收到無訛」等語之制式借據上簽名，並共同簽 發上開票面金額80萬元、70萬元本票各1張及切結書1張，即 認被告林瓊瑤與葉任祥確實於95年12月29日向原告借款150 萬元，並已收受該150萬元借款。
四、依被告所辯及其所提有關向原告借還款經過之附表可知，被 告不爭執曾積欠原告附表所載之44萬5200元欠款，及向原告 借款58萬2800元。雖被告辯稱上開44萬5200元欠款，實為葉 任祥向擔任六合彩組頭之原告簽賭所積欠之賭債，原告應無 請求權云云，並提出判決文中記載當事人表示原告擔任六合 彩組頭之民刑事判決3份（見本院卷第131-151頁），及舉證 人張土牆、何寶真在本院之證詞為證（見本院卷第187-190 頁）。然上開民刑事判決3份，充其量僅能證明原告曾因擔 任六合彩組頭而與其他人有上開訴訟案件。又證人張土牆、 何寶真雖證述其等知悉葉任祥曾簽賭六合彩，證人何寶真並 證述其知悉葉任祥拿房子設定抵押是因為在外欠賭債等語， 但彼2人均不知悉原告是否為葉任祥簽賭之人及葉任祥究竟 積欠多少賭債？自無從以上開判決書及證人張土牆、何寶真 之證詞，即認被告辯稱上開44萬5200元欠款為葉任祥積欠原 告之賭債乙節為真，是被告此部分所辯，尚無可採。則依上 所述，本件應可認定被告林瓊瑤對原告本負有附表所載之44 萬5200元及58萬2800元借款債務，二者合計102萬8000元（ 計算式：44萬5200元＋58萬2800元＝102萬8000元）。五、被告辯稱就上開借款債務，被告林瓊瑤曾於96年2月9日還款 40萬元、96年5月16日還款10萬元、96年10月22日還款20萬 元，合計還款70萬元乙節，業據其提出原告於96年2月9日、
96年5月16日、96年10月22日簽認之書面各1紙為證，原告對 此亦不爭執，堪信為真。又原告與被告林瓊瑤於上開96年5 月16日、96年10月22日簽立之書面，雖記載清償10萬元後餘 欠55萬元、於清償20萬元後餘欠35萬元。然被告林瓊瑤於96 年3月13日向原告借款25萬元時，原告乃預扣110天的利息2 萬2000元，實際僅開立22萬元8000元之支票予被告林瓊瑤， 業據被告提出記載上開經過之書面及支票為證（見本院卷第 157頁），原告對此亦不爭執（見本院卷第203頁），堪信為 真。則上開預扣之利息2萬2000元，自不應計入借款本金， 應加以扣除。故於扣除後，被告林瓊瑤目前積欠原告之借款 債務應為32萬8000元（計算式：96年10月22日結算餘欠35萬 元－2萬2000元＝32萬8000元，或102萬8000元－70萬元＝32萬80 00元）。
六、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明文。本件被告林瓊瑤向原告 借款後未依約清償，迄今仍積欠32萬8000元，業據前述。又 依原告與被告林瓊瑤96年5月16日、96年10月22日共同簽認 之書面，可知被告林瓊瑤除返還上開借款本金外，另額外返 還借款利息至96年10月21日止，即自96年10月22日起之欠款 利息尚未清償。又原告就本件借款利息減縮以年息百分之5 計算，被告並不爭執。從而，原告先位依消費借貸法律關係 ，請求被告林瓊瑤返還借款32萬8000元，及自96年10月22日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，當屬有據，原 告逾此對被告林瓊瑤之請求，即屬無據。
七、原告雖備位依消費借貸法律關係，請求被告葉恩廷於繼承葉 任祥之遺產限度內返還借款。然原告所提證據，並不足以證 明原告確曾交付所述150萬元借款之款項予葉任祥，已難認 定原告主張葉任祥積欠其借款150萬元為真。再依兩造不爭 執之原告與被告林瓊瑤於96年1月1日、96年2月9日、96年5 月16日、96年10月22日簽立之書面（見本院卷第129、153、 159、161頁），可知本件借款結算，均由被告林瓊瑤結算還 款，並與原告簽立書面同意餘欠之金額；另原告96年3月13 日出借之借款25萬元（預扣2萬2000元利息，實付22萬8000 元），亦係被告林瓊瑤單獨所借，葉任祥均未參與。且本件 亦係由被告林瓊瑤提供其所有系爭不動產設定最高限額抵押 權予原告，供作借款之擔保，足見原告主張之借款債務，應 係存在於原告與被告林瓊瑤之間。則原告以葉任祥積欠其借 款債務為由，備位依消費借貸法律關係，請求被告葉恩廷於 繼承葉任祥之遺產限度內返還借款，自屬無據。
八、綜上所述，本件原告先位依消費借貸法律關係，請求被告林 瓊瑤應給付原告32萬8000元，及自96年10月22日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原 告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
肆、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執 行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔 保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已 失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經本院 審酌後，核與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列， 併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 111 年 5 月 3 日 民事第三庭 法 官 洪堯讚
一、以上正本係照原本作成。
二、如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 111 年 5 月 3 日 書記官 李盈萩
附表：被告提出之借還款明細表（引自本院卷第175頁被告附表 二）